Archiv für das Jahr: 2014

Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas?

EuGH-Urteil vom 18.12.2014 im Fall C-354/13 – Fag og Arbejde (FOA), handelnd für Karsten Kaltoft

Ein Beitrag von Dagmar Richter

Adipositas – ein stigmatisierendes Merkmal mit epidemischer Verbreitung

In den 34 Mitgliedsländern der Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) ist bereits jede zweite Person übergewichtig und jede sechste fettleibig (adipös). In Deutschland sind 60,1% der Männer und 42,9% der Frauen übergewichtig, davon 15,7% der Männer und 13,8% der Frauen adipös (OECD Factbook 2014/ Non-Medical Determinants/Body Weight). Der nicht unumstrittene Maßstab ist der Body-Mass-Index (BMI), bei dem das Körpergewicht einer Person durch ihre Größe im Quadrat geteilt wird. „Normales“ Übergewicht liegt zwischen 25 und 30 kg/m2 (Präadipositas), Adipositas ersten Grades beginnt bei 30 kg/m2, zweiten Grades ab 35 ab kg/m2 und dritten Grades ab 40 kg/m2. Nach gegenwärtigem Erkenntnisstand handelt es sich bei der Adipositas um eine komplexe, multifaktorielle Störung, die aus dem Zusammenwirken verschiedener genetisch-biologischer, Umwelt- und Verhaltensfaktoren resultiert und die Entstehung des Sättigungsgefühls unterbindet. Eine Bekämpfung hochgradiger Adipositas durch Diät ist aussichtslos. Die WHO hat Adipositas im ICD-Klassifizierungscode der Krankheiten und verwandten Gesundheitsprobleme unter „Endokrine, Ernährungs- und Stoffwechselkrankheiten“ (E 66) gelistet.

Umstritten ist aber, inwieweit Adipositas mit „Krankheit“ oder „Behinderung“ gleichgesetzt werden kann. Rein statistisch betrachtet steigert Übergewicht das Risiko, insbesondere an Diabetes mellitus, Herz-Kreislauferkrankungen, Schlafapnoe, Schlaganfall und bestimmten Krebsarten zu erkranken sowie infolge dieser Risiken früher zu versterben. Doch korrespondieren leichtere Formen von Übergewicht nicht hinreichend klar mit gesundheitlichen Folgen (MELANY-Langzeitstudie) und erkrankt selbst unter den adipösen Menschen etwa ein Viertel überhaupt nicht, auch wenn es zumeist zu Einschränkungen des Bewegungsapparats kommt. Nahezu jeder adipöse Mensch wird jedoch Opfer stigmatisierender Vorurteile, die mit messbaren Nachteilen vor allem auf dem Arbeitsmarkt (erhöhte Arbeitslosenquote, geringerer Verdienst) einhergehen.

Die so bedingten Formen pauschaler Abwertung und Ausgrenzung kann das Recht bislang nur unvollkommen abbilden: Anerkannt als Kriterium verbotener Diskriminierung ist weder die Adipositas noch die (mangelnde) Gesundheit. Was bleibt, ist das Kriterium „Behinderung“, weshalb sich die juristische Diskussion letztlich auf dieses „Ausweichkriterium“, d.h. auf die Gleichsetzung von „Adipositas“ und „Behinderung“, konzentriert. So verhält es sich auch in der vom EuGH entschiedenen Rechtssache Kaltoft.

Sachverhalt und Entscheidung

Herr Kaltoft war als Tagesbetreuer für Kinder ca. 15 Jahre lang bei der Billund Kommune in Dänemark beschäftigt. Während der gesamten Zeit war er adipös im Sinne des WHO-Klassifikationscodes. Als die Kinderzahl in der Kommune zurückging und einer der Tagesbetreuer entlassen werden musste, traf es Herrn Kaltoft, ohne dass ihm jedoch Gründe für die Auswahl seiner Person mitgeteilt wurden. Daraufhin klagte er gegen die Kommune auf Schadensersatz mit dem Argument, er sei Opfer einer „Diskriminierung wegen Adipositas“ geworden. Das Gericht in Kolding setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH mehrere Fragen vor, die der EuGH mit Urteil vom 18.12.2014 (Rs. C-354/13) klärte.

Allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas?

Zunächst wollte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht „ein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas als solcher in Beschäftigung und Beruf“ enthalte. Diese Frage verneinte der EuGH klar: Zwar gehöre das allgemeine Diskriminierungsverbot zu den Grundrechten, welche als integraler Bestandteil der allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts für die Mitgliedstaaten verbindlich seien, sofern sich der innerstaatliche Sachverhalt im Anwendungsbereich des Unionsrechts befinde; es werde aber in Art. 10, 19 AEUV kein Bezug auf die Adipositas genommen (Rn. 32-34). Dasselbe gelte im Hinblick auf die Richtlinie 2000/78 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf: Wie schon in den Urteilen Chacón Navas (Rs. C-13/05 [2006]) und Coleman (C-303/06 S. [2008]) ausgeführt, könne der Geltungsbereich der Richtlinie nicht über die in Art. 1 der Richtlinie abschließend genannten Gründe (Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Ausrichtung) hinaus ausgedehnt werden (Rn. 35 f.). Deshalb falle eine Entlassung wegen Adipositas nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, so dass auch die Grundrechtecharta keine Anwendung finde (Art. 38 f.)

Adipositas als Behinderung?

Nun blieb zu klären, ob die Richtlinie 2000/78 dahin auszulegen ist, dass Adipositas eine Behinderung darstellen könne und, falls ja, welche Kriterien dafür ausschlaggebend seien. Insoweit bekräftigte der EuGH, dass der Begriff „Behinderung“ in Anlehnung an das Übereinkommen der Vereinten Nationen über die Rechte von Menschen mit Behinderungen zu verstehen sei, das die Union ratifiziert habe. Danach handele es sich um

eine Einschränkung …, die u.a. auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen auf Dauer zurückzuführen ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit anderen Arbeitnehmern, hindern können (Rn. 53).

Inwieweit der Betroffene womöglich selbst zu seiner Behinderung beigetragen habe, sei unerheblich (Rn. 56).

Adipositas könne zwar nicht generell als „Behinderung“ im Sinne der Richtlinie 2000/78 gelten, da die definitionsgemäßen Einschränkungen nicht zwangsläufig mit ihrem Wesen verbunden seien (Rn. 58). Sie könne es aber im konkreten Fall, wenn nämlich

  • die Adipositas eines bestimmten Arbeitnehmers die genannte Einschränkung (s.o. [Rn. 53]) mit sich bringe und
  • diese Einschränkung „von langer Dauer“ sei (Rn. 59).

Das soll „insbesondere“ der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Adipositas an der vollen und gleichberechtigten Teilhabe am Berufsleben gehindert sei, „und zwar aufgrund eingeschränkter Mobilität oder dem Auftreten von Krankheitsbildern, die ihn an der Verrichtung seiner Arbeit hindern oder zu einer Beeinträchtigung der Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit führen“ (Rn. 60). Es obliege dem vorlegenden Gericht festzustellen, ob diese Voraussetzungen im Falle Kaltoft ungeachtet der 15-jährigen Dauer der Tätigkeit erfüllt seien. Sollten sie erfüllt sein, müsse nach der Beweisregel der Richtlinie 2000/78 die Billund Kommune beweisen, dass sie Herrn Kaltoft nicht diskriminiert habe (Rn. 63).

Behinderung als Ersatzkriterium für Adipositas?

Der EuGH hat sich nicht ganz der Position des Generalanwalts Jääskinen angeschlossen, der nur die schwere, extreme oder morbide Adipositas mit einem BMI von über 40 kg/m2, welche zu Einschränkungen wie Problemen bei Mobilität, Belastbarkeit und Stimmung führt, als „Behinderung“ im Sinne der Richtlinie anerkennen wollte (Schlussanträge vom 17.7.2014 zu Rs. C-354/13, insbes. Rn. 61). Anders als der Generalanwalt legt sich der EuGH nicht auf einen bestimmten Adipositas-Grad fest, sondern stellt auf das Vorhandensein von Beeinträchtigungen im konkreten Fall ab. Das Erfordernis der langen Dauer der Beeinträchtigung stellt zugleich sicher, dass nicht jede Krankheit zur Behinderung wird.

Ähnlich verfährt die deutsche Rechtspraxis. Hier zeichnet sich zwar in jüngster Zeit eine Tendenz ab, Adipositas dritten Grades (BMI ≥ 40 kg/m2) als „Krankheit“ anzuerkennen (z.B. SächsLSozG, Urt. v. 16.1.2014, Az. L 1 KR 229/10). Eine generelle Anerkennung der Adipositas als Behinderung wird jedoch auch für die drittgradige Adipositas abgelehnt, wenn im konkreten Fall nicht zugleich die Wahrnehmung der beruflichen Funktion eingeschränkt ist (z.B. OVG Lüneburg, Urt. v. 31.7.2012, Az. 5 LB 33/11).

Damit wird das Phänomen Adipositas allein am Anforderungsprofil der Behinderung gemessen. Der EuGH verlangt eine dauerhafte Einschränkung, die in Wechselwirkung mit „verschiedenen“ Barrieren die gleichberechtigte Teilhabe am Berufsleben beeinträchtigen, d.h. zu Diskriminierung führen kann. Dieser Wechselwirkungsgedanke ist an sich prägend für das sog. „bio-psycho-soziale Konzept“, wie es auch die WHO vertritt, allerdings mit einem klaren Bezug auf gesellschaftliche Barrieren.

Das entscheidende Problem bleibt damit ungelöst: Personen, die aufgrund ihres Übergewichts in Beschäftigung und Beruf stigmatisiert und benachteiligt werden, obwohl die ihnen angesonnenen negativen Eigenschaften weder auf die konkrete Person zutreffen noch überproportional häufig in der Gruppe der Übergewichtigen vorkommen, werden vom Diskriminierungsverbot der Beschäftigungsrichtlinie nicht erfasst, sofern sie sich nicht zugleich als „behindert“ darstellen können. Im vorliegenden Fall muss also Herr Kaltoft, der 15 Jahre lang bemüht war, den Anforderungen seines Berufes voll und ganz gerecht zu werden, den dänischen Gerichten klar machen, dass er in Wirklichkeit wegen seiner Adipositas nur „eingeschränkt“ verwendbar war. Dieses Ergebnis ist nicht nur für Herrn Kaltoft unzumutbar, sondern auch in seinen Konsequenzen widersinnig: Wer die Adipositas im Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/78 völlig entgleisen lässt und in den Zustand der Behinderung gerät, genießt Diskriminierungsschutz; wer allein wegen seines Aussehens, also besonders unbegründet benachteiligt wird, genießt keinen Schutz.

Welchen Behinderungsbegriff vertritt der EuGH wirklich? Erklärtermaßen schließt er sich dem Begriff des UN-Übereinkommens an, tatsächlich weicht er jedoch hiervon ab, indem er statt von gesellschaftlichen von „verschiedenen“ Barrieren spricht und in seiner Erläuterung die volle Teilhabe eines Arbeitnehmers am Berufsleben „insbesondere“ dann infrage gestellt sieht, wenn die Behinderung an der Verrichtung der Arbeit hindert oder die Berufsausübung beeinträchtigt (Rn. 60). Mit solchen Beispielen bedient der EuGH ein Vorurteil (Behinderte sind generell nur eingeschränkt berufstauglich), das den Standards von UNO und WHO (Behinderung resultiert aus einer gesundheitlichen Einschränkung oder körperlichen Abweichung in Wechselwirkung mit der materiellen oder sozialen Umwelt. Siehe Internationale Klassifikation der Funktionsfähigkeit, Behinderung und Gesundheit – ICF) gerade nicht entspricht.

EU-Grundrechte als Lösung?

Der EuGH hat die Grundrechtecharta für unanwendbar erklärt, weil der Fall Kaltoft nicht in den Anwendungsbereich des EU-Rechts gelangte. In anderen Fällen könnte das aber anders zu beurteilen sein. Deshalb müssen zwei Fallkonstellationen voneinander unterschieden werden:

1. Im rein innerstaatlichen Sachverhalt (z.B. Kaltoft) geht es um ein „autonomes Diskriminierungsverbot“, das auf der Basis des Art. 19 Abs. 1 AEUV in Form von Sekundärrecht etabliert werden kann und direkt (ohne Erfordernis des grenzüberschreitenden Bezugs) in die EU-Mitgliedstaaten hineinwirkt. Hier sind die Mitgliedstaaten aber vergleichbar restriktiv wie die Europaratsstaaten in Bezug auf Ratifizierung des Protokolls Nr. 12 zur EMRK, das ebenfalls ein selbstständiges Diskriminierungsverbot enthält. Die Scheu vor solchen Diskriminierungsverboten zeigt sich darin, dass eine Handlungsbefugnis (Art. 10, 19 AEUV) nur in Bezug auf wenige benannte Kriterien (Geschlecht, Rasse, ethnische Herkunft, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung) besteht und Einstimmigkeit im besonderen Gesetzgebungsverfahren (Art. 19 AEUV) erforderlich ist. Jedes auf dieser Basis erlassene Sekundärrecht ist ebenfalls streng auf diese Kriterien beschränkt, die hier einschlägige Richtlinie 2000/78 auf Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung. Daneben gibt es zwar spezielles Sekundärrecht zur Bekämpfung der Diskriminierung aufgrund der sog. Rasse und des Geschlechts, aber eben nicht aufgrund von Adipositas. Eine Ausdehnung solcher Richtlinien (Erweiterung des Kriterienkatalogs) mithilfe der EU-Grundrechte kommt nicht in Betracht (Rn. 35 f.).

2. Liegt ein Fall dagegen im Anwendungsbereich des EU-Rechts, insbesondere weil wegen eines grenzüberschreitenden Bezugs Binnenmarktfreiheiten berührt sind – z.B. Herr Kaltoft in Flensburg beschäftigt gewesen wäre, sind die EU-Grundrechte anwendbar. Dann werden für das EU-Recht zwei „offene“ Bestimmungen gegen Diskriminierung relevant, welche Adipositas erfassen könnten: Art. 21 Grundrechtecharta, der seine Kriterien nur „insbesondere“ benennt, und Art. 14 EMRK, der als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts gilt (Art. 6 Abs. 3 EUV) und die Diskriminierung unter Anderem auch aufgrund des „sonstigen Status“ verbietet. Art. 21 GrCh ist dabei wie Art. 14 EMRK auszulegen (Art. 52 Abs. 3 GrCh).

Würden diese offenen Tatbestände die Adipositas erfassen? Art. 14 EMRK setzt als bloß akzessorisches Recht voraus, dass der Fall ein anderes Konventionsrecht berührt. Hier kommt insbesondere Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) in Betracht, der die Entwicklung und Verwirklichung der Persönlichkeit des Individuums gewährleistet. Dazu zählt auch das Recht, selbst über seinen eigenen Körper zu bestimmen. Das verbietet es dem Staat, Einzelnen ein bestimmtes Normgewicht vorzugeben. Werden Nachteile an das Übergewicht geknüpft, ist dies ein Fall von Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK, da Letzterer die Diskriminierung aufgrund eines „sonstigen Status“ verbietet. Darunter versteht der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ein personenbezogenes Merkmal mit identifizierender bzw. distinguierender Funktion, das zu gruppenspezifischer Diskriminierung führen kann (EGMR, GK, No. 42184/05, § 70 – Carson). Zwar ist die Frage speziell in Bezug auf das Übergewicht – anders als für die Behinderung – noch nicht geklärt; soweit ein Kriterium aber – wie hier das Übergewicht – personen- und nicht nur sachbezogen ist, erkennt es der EGMR erfahrungsgemäß an. Je weniger die Person das fragliche Merkmal dabei selbst beeinflussen kann, umso strenger sind die Anforderungen an eine Rechtfertigung, sofern anhand eines solchen Kriteriums differenziert wird.

Man kann also davon ausgehen, dass der EGMR das Verbot der Diskriminierung aufgrund Adipositas als Bestandteil der EMRK bestätigen wird, wie es seinen bisherigen Standards entspricht, und dieses Verbot spätestens dann vermittels Art. 21, 52 Abs. 3 GrCH sowie Art. 6 Abs. 3 EUV als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts gelten wird. Praktische Bedeutung könnte ein solches Verbot der Diskriminierung aufgrund Adipositas aber nur im Anwendungsbereich des EU-Rechts entfalten. Dagegen scheidet ein allgemeines sekundärrechtliches Verbot der Diskriminierung aufgrund Adipositas, das auch in rein innerstaatlichen Zusammenhängen gelten würde, selbst im Falle eines einstimmigen Votums im Rat aus, da dieses Kriterium in der einschlägigen Kompetenzgrundlage (Art. 19 Abs. 1 AEUV) nicht vorgesehen ist.

Infolgedessen wird es zu einer Diskrepanz zwischen dem primärrechtlichen Verbot der Diskriminierung aufgrund Übergewichts (Art. 21 GrCh; Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK) und dem Rechtebestand bzw. Kriterienkatalog in Art. 19 AEUV und darauf gestützten Sekundärrechts kommen. Daraus allein wird man zwar keine Rechtspflicht der Mitgliedstaaten ableiten können, dem Regelungsmangel abzuhelfen. Adipositas wird jedoch zu einem Kriterium werden, das die Konsistenz des Grundrechtesystems der EU in puncto Diskriminierung über kurz oder lang infrage stellt. Man mag einwenden, dass die Union kein allgemeines Diskriminierungsverbot anerkennen kann, das sich noch nicht als Rechtsgrundsatz in der überwältigenden Mehrheit ihrer Mitgliedstaaten etabliert hat. Die Macht des Epidemischen sollte jedoch auf allen Ebenen zu denken geben. Es genügt nicht, die zucker- und fetthaltige Nahrung mithilfe von Transparenzbestimmungen (vgl. Verordnung EU Nr. 1169/2011 vom 25.10.2011 betreffend die Information der Verbraucher über Lebensmittel, ABl. [EU] L 304/18) einzudämmen. Nicht minder nötig ist es, Übergewichtige effektiv gegen stereotype Formen der Diskriminierung zu schützen. Die Ausgrenzung dieser stetig wachsenden Gruppe weiter hinzunehmen, können sich die alternden Bevölkerungen Europas unter dem Druck des demografischen Wandels nicht leisten.

Zur Vertiefung:

Kelly D. Brownell et al. (eds.), Weight Bias: Nature, Consequences, and Remedies, 2005.
Rebecca Pu
hl/Kelly D. Brownell, Bias, Discrimination, and Obesity, in: Obesity Research 9 (2001), 788 ff.
Lucy Wang
, Weight Discrimination: One Size Fits All Remedy?, Yale Law Journal 117 (2008), 1900 ff.
Dagmar Richter, Übergewicht – ein neues Merkmal der Diskriminierung?, in: C.D. Classen/B. Łukanko/D. Richter, Diskriminierung aufgrund der Gesundheit in alternden Gesellschaften, S. 155 ff. (Berliner Wissenschaftsverlag 2015, im Erscheinen).

Beitragsbild von: Grabbeau. Museum im Netz http://www.grabbeau.de

EuGH Gutachten (2/13) zum EMRK Beitritt

Die unendliche Geschichte des Beitritts der EU zur EMRK geht weiter

Ein Beitrag von Oskar Josef Gstrein

Der Hintergrund

Als Ende der 1970er Jahre die Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft nach einer engagierten akademischen Diskussion erste zaghafte Schritte in Richtung Beitritt der EU zum zentralen europäischen Menschenrechtsschutzsystem anregte, ahnte sie wohl nicht, welche Unwegsamkeiten im Laufe der Jahrzehnte dieser Prozess mit sich bringen sollte. Zwar war offensichtlich geworden, dass wirtschaftliche Integration nicht ohne ein in der Gemeinschaft fehlendes grund- bzw. menschenrechtliches Rechtsschutzssystem auskommt. Allerdings war von Anfang an fraglich, wie der Gerichtshof der Gemeinschaft bzw. Union in Luxemburg darauf reagieren würde, wenn eine Integration der Rechtsordnung der Union in diesem Bereich stattfinden sollte.

Bereits im Gutachten 2/94 vom 28.03.1996 hatte der EuGH grundlegende Voraussetzungen für einen Beitritt der EU zur EMRK festgelegt. In den folgenden Jahren bzw. Jahrzehnten kam die Grundrechtecharta der Union hinzu, es wurde das Primärrecht der Union entsprechend modifiziert und auch von Seiten des Europarates wurden etliche Vorkehrungen getroffen um schließlich die ersehnte Schließung der Lücke im Grundrechtsschutz in Europa zu erreichen. Ziel war es ein integriertes Schutzsystem im Bereich der Menschenrechte zu haben, welches die nationale, unionale und internationale Gerichtsbarkeit am Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg umfasst.

Als schließlich am 1.12.2009 der Vertrag von Lissabon mit seiner verbindlichen Beitrittsverpflichtung in Art 6 Abs 2 EUV in Kraft trat, schien der Beitritt der EU zur EMRK praktisch unausweichlich. Doch die Verhandlungen bis zu einem fertigen Entwurf für ein Beitrittsabkommen gestalteten sich äußerst komplex und schwierig. Ausgehend vom Jahr 2010 mussten zwei unterschiedliche Verhandlungsprozesse absolviert werden, bis schließlich am 04.07.2013 von der Europäischen Kommission ein Gutachten nach Art 218 Abs 11 AEUV beim EuGH angefordert wurde. Nachdem der Gerichtshof in Luxemburg sich wesentlich im Verhandlungsprozess engagiert hatte und sowohl durch ein Reflexionspapier als auch durch eine gemeinsame Stellungnahme der Präsidenten den Prozess zu unterstützen schien, kam die Ablehnung des Verhandlungsergebnisses durch das Gutachten 2/13 vom 18.12.2014 umso überraschender.

Da der zweite Satz von Art. 218 Abs 11 AEUV vorsieht, dass im Falle eines ablehnenden Gutachtens die geplante Übereinkunft nur in Kraft treten kann, sofern sie oder die Verträge abgeändert werden, dürfte der Beitritt der EU zur EMRK auf Jahre, vielleicht sogar Jahrzehnte, hinausgeschoben worden sein. Man muss aus Sicht der Befürworter eines Beitritts fast von einem „worst case scenario“ sprechen.

Diese Entwicklung kommt vor allem auch angesichts des zuletzt relativ positiven politischen Klimas und der abschließenden Bemerkungen der Generalanwältin Kokott überraschend, hatte diese doch noch am 13.06.2014 in ihrer Stellungnahme festgestellt:

278. Die Prüfung des Abkommensentwurfs anhand der in Art. 6 Abs. 2 EUV und im Protokoll Nr. 8 enthaltenen rechtlichen Kriterien sowie im Lichte der Erklärung Nr. 2 hat nichts ergeben, was die Vereinbarkeit des geplanten Beitritts der Union zur EMRK mit den Verträgen grundlegend in Frage stellen könnte. Der Abkommensentwurf bedarf lediglich einiger vergleichsweise geringfügiger Modifizierungen bzw. Ergänzungen, die sich ohne größeren Aufwand realisieren lassen dürften.

279. Vor diesem Hintergrund erschiene es mir nicht als zweckmäßig, den Abkommensentwurf beim derzeitigen Stand seiner Formulierung für mit den Verträgen unvereinbar zu erklären. Vielmehr sollte der Gerichtshof in Anlehnung an sein zweites Gutachten zum Europäischen Wirtschaftsraum(161) aussprechen, dass der Abkommensentwurf mit den Verträgen vereinbar ist, vorausgesetzt, die von mir erwähnten Modifizierungen, Ergänzungen und Klarstellungen werden vorgenommen.

 

Die Entscheidung des Plenums im Überblick

Die Gründe für die Ablehnung des Entwurfs für ein Beitrittsabkommen sind mannigfaltig:

  • Der Status der Union als Internationale Organisation mit einer besonderen Rechtsordnung (Rn. 158 ff.).
  • Die Autonomie dieser Rechtsordnung verknüpft mit der Stellung des Gerichtshofs (Rn. 180 ff.).
  • Die Wahrung der Einheit des Unionsrechts im Hinblick auf ein einheitliches Schutzniveau in vergemeinschafteten Bereichen (mit Hinweis auf die Melloni Rspr. in Rn. 188 und Art. 53 GrCH in Rn. 189).
  • Das Verhältnis zwischen Mitgliedstaaten der Union untereinander im Sinne des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens (Rn. 191).
  • Das Verhältnis zwischen Mitgliedstaaten der Union untereinander sowie zwischen Mitgliedstaaten und Union im Sinne des Art. 344 AEUV (Rn. 201 ff.).
  • Der Einfluss des noch nicht eingeführten Verfahrens in Prot. Nr. 16 EMRK, welches dem EGMR die Möglichkeit geben könnte, eine Art Rechtsgutachten auf Antrag der nationalen Gerichtsbarkeit zu erstellen, ohne dass der EuGH Stellung beziehen kann (Rn. 196 ff.).
  • Der neue Mitbeschwerdegegner-Mechanismus und die Tatsache, dass der EGMR sich über das Verhältnis zwischen EU und Mitgliedstaaten in einem Verfahren äußern müsste. Dies gilt insbesondere für die Aufforderung zur Beteiligung am Verfahren wie für eine Entscheidung über den Anteil der Mitgliedstaaten und der Union im Falle der Notwendigkeit einer Kompensationszahlung (Rn. 215 ff.).
  • Das Verfahren zur Vorabbefassung des Gerichtshofs, da nicht sichergestellt werden kann, dass einzig die Auslegung des EuGH im Bezug auf das Unionsrecht sich letztlich durchsetzt. Zur Vereinbarkeit von Primärrecht mit der EMRK könnte sich ohnehin nur der EGMR äußern. (Rn. 236 ff.).
  • Die Tatsache, dass die Menschenrechtskontrolle der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik der Union der Aufsicht eines externen Gerichtshofs übertragen werden würde, als der EuGH keine Gerichtsbarkeit darüber ausüben kann. Dies gilt insbesondere für den sehr begrenzten Bereich, der bereits jetzt dem EuGH zur Kontrolle übertragen wurde (Rn. 249 ff.).

 

Das praktisch einzige Zugeständnis der Richter bezieht sich auf die nun vorhandene und valide Rechtsgrundlage in Art 6 EUV (Rn. 153).

Der Gerichtshof fasst seine Äußerungen wie folgt zusammen (Rn. 258):

258. Im Licht aller vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die geplante Übereinkunft in folgenden Punkten nicht mit Art. 6 Abs. 2 EUV und dem EU-Protokoll Nr. 8 vereinbar ist:
–        Sie ist geeignet, die besonderen Merkmale und die Autonomie des Unionsrechts zu beeinträchtigen, da sie nicht sicherstellt, dass Art. 53 EMRK und Art. 53 der Charta aufeinander abgestimmt werden, keine Vorkehrungen enthält, um der Gefahr einer Beeinträchtigung des Grundsatzes des gegenseitigen Vertrauens zwischen den Mitgliedstaaten im Unionsrecht zu begegnen, und keine Regelung des Verhältnisses zwischen dem durch das Protokoll Nr. 16 geschaffenen Mechanismus und dem in Art. 267 AEUV vorgesehenen Vorabentscheidungsverfahren vorsieht.
–        Sie ist geeignet, Art. 344 AEUV zu beeinträchtigen, da sie die Möglichkeit nicht ausschließt, den EGMR mit Rechtsstreitigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten oder zwischen ihnen und der Union zu befassen, die die Anwendung der EMRK im materiellen Anwendungsbereich des Unionsrechts betreffen.
–        Sie sieht keine Modalitäten des Mitbeschwerdegegner-Mechanismus und des Verfahrens der Vorabbefassung des Gerichtshofs vor, die gewährleisten, dass die besonderen Merkmale der Union und des Unionsrechts erhalten bleiben.
–        Sie verstößt gegen die besonderen Merkmale des Unionsrechts in Bezug auf die gerichtliche Kontrolle der Handlungen, Aktionen oder Unterlassungen der Union im Bereich der GASP, da sie die gerichtliche Kontrolle einiger dieser Handlungen, Aktionen oder Unterlassungen ausschließlich einem unionsexternen Organ anvertraut.

 

Fazit und Stellungnahme

Ein altes Sprichwort lautet: „Ägypten ist ein Geschenk des Nils.“ Und was für die Ägypter ihr Nil ist, das ist für die Europäische Union ihre Rechtsordnung. Man kann hier auch an Walter Hallstein und seine Rede von der Gemeinschaft als „Geschöpf des Rechts“ denken. Es dürfte kein Zufall sein, dass die Richter in Luxemburg ihre Ausführungen damit beginnen, dass die EU kein Staat ist. Sie besinnen sich auf den Kern der Union und stellen sich die Frage, inwiefern ein Beitritt zur EMRK nach den Modalitäten des Entwurfs für ein Beitrittsabkommen diesen Kern aufbrechen bzw. verändern würde. Und wenig überraschend kommen die Richter dabei zum Schluss, dass die Intergrität und Autonomie ihrer Rechtsordnung in Mitleidenschaft gezogen werden könnte. Praktisch alle angeführten Gründe zielen auf diesen Aspekt ab und heben ihn hervor.

Dabei geht es in erster Linie darum, dass die Union – insbesondere der EuGH – im Falle eines Beitritts zum jetzigen Zeitpunkt die Möglichkeit verlieren würde, weitere bahnbrechende Merkmale der Rechtsordnung autonom zu entwickeln und das Verhältnis zwischen Union und Mitgliedstaaten und zwischen den Mitgliedstaaten untereinander grundlegend neu zu gestalten. Immer mehr Bereiche sollen Teil dieses Prozesses werden. Es ist daher einerseits sicherlich kein Zufall, dass der Gerichtshof immer stärker im Bereich des Grundrechtsschutzes agiert und andererseits zum Schluss des Gutachtens die Gemeinsame Außen- und Sicherheitspolitik angesprochen wird, was auf den ersten Blick verwundert.

Man muss das Gutachten wohl als Eingeständnis der Richter verstehen, dass die EU noch nicht so weit ist, als dass sie ein stabiler Anker im größeren europäischen Kontext sein könnte. Es scheint die Meinung im Plenum vorzuherrschen, dass eine Öffnung des Rechtssystems zum gegenwärtigen Zeitpunkt mehr zerstört als dass sie nützt. Indirekt scheinen die Richter nach weiteren Maßnahmen der Politik zu verlangen, welche zu einer tieferen Integration führen werden. Außerdem scheint es ein Anliegen des EuGH zu sein noch mehr Zeit zu bekommen, um die Prinzipien der autonomen Rechtsordnung der Union noch weiter durchzusetzen und zu etablieren.

All dies mag aus der Innensicht des Gerichtshofs verständlich sein. Von außen zeigt es aber einerseits, dass die EU, selbst im europäischen Kontext, nicht dazu in der Lage ist, die gesellschaftlichen Diskurse zu dominieren. Nach wie vor ist sie mehr Versprechen als Erlösung. Andererseits muss wohl auch konstatiert werden, dass die Union ein äußerst schwieriger Verhandlungspartner im internationalen Kontext ist. Und man kann nicht umhin zu konstatieren, dass gerade der Gerichtshof im Verlauf des letzten Teils der Beitrittsverhandlungen zur EMRK angesichts des nun vorliegenden Gutachtens eine klägliche Figur macht.

Was aber bedeutet dies konkret für den Beitritt der EU zur EMRK? Es kann zweifelsfrei zum jetzigen Zeitpunkt festgestellt werden, dass es noch Jahre, vielleicht sogar Jahrzehnte, dauern wird, bis die EU tatsächlich ihrer primärrechtlichen Verpflichtung in Art 6 Abs 2 EUV nachkommt. Die Union ist in ihrer momentanen Verfasstheit und angesichts ihres Entwicklungsstandes aus der Sicht des Gerichtshofes nicht in der Lage beizutreten. Und sie wird es wahrscheinlich erst dann sein, wenn grundlegende Änderungen, die sicherlich auch das Primärrecht betreffen, vorgenommen werden. Der Gerichtshof hat klar gemacht, dass er neben sich in keiner Weise einen anderen Spruchkörper toleriert, der über das Wohl und Wehe der Unionsrechtsordnung bestimmt. Und das bedeutet letztlich, dass ein Beitritt der EU zur EMRK aus heutiger Sicht wohl nur stattfinden kann, wenn die Union mit ihrer Rechtsordnung zum absolut dominanten Teil des europäischen Rechtssystems im weiten Sinne werden wird. Ob und wie das jemals geschehen kann, wird die Zukunft zeigen.

 

Weitere lesenswerte Beiträge zum Thema:

  • Jörg Polakiewicz: The EU’s Accession to the European Convention on Human Rights—A Matter of Coherence and Consistency’ in Sonia Morano-Foadi and Lucy Vickers (eds.), Fundamental Rights in Europe: A Matter for Two Courts (Oxford, Hart Publishing, 2015).
  • Jörg Polakiewicz: EU law and the ECHR: Will the European Union’s accession square the circle? The draft accession agreement of April 5,2013, European Human Rights Law Review 2013, 592-605.
  • Johan Callewaert: Der Beitritt der EU zur EMRK: Eine Schicksalsfrage für den europäischen Grundrechtsschutz, In: Strafverteidiger 8/2014, 504.
  • Der Verfassungsblog hat in der Zwischenzeit einen thematischen Schwerpunkt eingerichtet, der sehr zu empfehlen ist.

 

Unmittelbare Verpflichtung Privater zum Datenschutz

Auslegung des Begriffs der „Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten“ als Resultat eines tschechischen Vorabentscheidungsersuchens

Zusammenfassung von Oskar Josef Gstrein

In einer Entscheidung im Rahmen eines Vorabentscheidungsersuchens hat die vierte Kammer des EuGH am 11. Dezember 2014 den Begriff der „Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten“ näher definiert. Hieraus ergibt sich auch eine unmittelbare Anwendbarkeit europäischer Datenschutzbestimmungen auf Private. Konkret geht es um die Auslegung der RL 95/46/EG bzw. der in Art. 3 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich vorgesehenen Ausnahme (Rn. 40 ff.).

Hintergrund der Auslegung ist ein tschechischer Sachverhalt aus dem Jahre 2007 (Rn. 13 ff.). Herr Ryneš installierte damals unter dem Dachgesims seines Hauses eine Videokamera. Sein Haus war über einen längeren Zeitraum zum Ziel von mehreren Angriffen durch unbekannte Personen geworden. Es wurden unter anderem mehrfach Fenster mit Gegenständen eingeworfen. Mit der Kamera konnte sowohl der zum Grundstück gehörende als auch der öffentliche Bereich vor dem Haus überwacht werden. Tatsächlich war es auch möglich, die Identität zweier Verdächtiger durch Verwendung und Übergabe der Bilder an die tschechische Polizei festzustellen. Im Verlauf des anschließenden nationalen Strafverfahrens wurde von einer der verdächtigen Parteien schließlich geltend gemacht, dass die Überwachung, insbesondere des öffentlichen Bereiches, unrechtmäßig erfolgt sei.

In der Folge wurde von den zuständigen tschechischen Behörden eine Zuwiderhandlung des Herrn Ryneš im Sinne des Gesetzes Nr. 101/2000 festgestellt. Gegen diese Entscheidung legte Herr Ryneš mehrfach Rechtsmittel ein und es kam schließlich zur Vorlage an den EuGH. Die Schlussanträge des finnischen Generalanwaltes Jääskinen in der Sache ergingen am 10. Juli 2014. Die Richter erkannten, dass die Verwendung der Kamera und die Überwachung des öffentlichen Bereiches nicht als eine „Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeit“ betrachtet werden könne. Daraus ergibt sich, dass die Überwachung (insbesondere des öffentlichen Bereiches) unrechtmäßig erfolgt ist.

Die Richter führen in ihrem Urteil aus (Rn. 27 ff.):

27      Wie sich aus Art. 1 und dem zehnten Erwägungsgrund der Richtlinie 95/46 ergibt, zielt diese darauf ab, ein hohes Niveau des Schutzes der Grundfreiheiten und Grundrechte natürlicher Personen, insbesondere ihrer Privatsphäre, bei der Verarbeitung personenbezogener Daten zu gewährleisten (vgl. Urteil Google Spain und Google, C‑131/12, EU:C:2014:317, Rn. 66).

28      Nach ständiger Rechtsprechung verlangt der Schutz des in Art. 7 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union garantierten Grundrechts auf Privatleben, dass sich die Ausnahmen und Einschränkungen in Bezug auf den Schutz der personenbezogenen Daten auf das absolut Notwendige beschränken müssen (vgl. Urteile IPI, C‑473/12, EU:C:2013:715, Rn. 39, und Digital Rights Ireland u. a., C‑293/12 und C‑594/12, EU:C:2014:238, Rn. 52).

29      Da die Bestimmungen der Richtlinie 95/46, soweit sie Verarbeitungen personenbezogener Daten betreffen, die zu Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten und insbesondere des Rechts auf Achtung des Privatlebens führen können, im Licht der Grundrechte auszulegen sind, die in der Charta verankert sind (vgl. Urteil Google Spain und Google, EU:C:2014:317, Rn. 68), ist die in Art. 3 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich dieser Richtlinie vorgesehene Ausnahme eng auszulegen.

30      Eine solche enge Auslegung findet auch im Wortlaut dieser Bestimmung selbst eine Stütze, der vom Anwendungsbereich der Richtlinie 95/46 die Datenverarbeitung ausnimmt, die zur Ausübung von Tätigkeiten vorgenommen wird, bei denen es nicht ausreicht, dass sie persönlicher oder familiärer Art sind, sondern sie müssen „ausschließlich“ persönlicher oder familiärer Art sein.

31      Nach alledem ist in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Generalanwalts in Nr. 53 seiner Schlussanträge festzustellen, dass eine Verarbeitung personenbezogener Daten nur dann unter die Ausnahme in Art. 3 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 95/46 fällt, wenn sie in der ausschließlich persönlichen oder familiären Sphäre desjenigen vorgenommen wird, der die Daten verarbeitet.
[…]

33      Soweit sich eine Videoüberwachung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende auch nur teilweise auf den öffentlichen Raum erstreckt und dadurch auf einen Bereich außerhalb der privaten Sphäre desjenigen gerichtet ist, der die Daten auf diese Weise verarbeitet, kann sie nicht als eine ausschließlich „persönliche oder familiäre“ Tätigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich der Richtlinie 95/46 angesehen werden.

34      Zugleich ermöglicht die Anwendung der Bestimmungen der Richtlinie 95/46, gegebenenfalls die berechtigten Interessen des für die Verarbeitung Verantwortlichen insbesondere auf der Grundlage von Art. 7 Buchst. f, Art. 11 Abs. 2 und Art. 13 Abs. 1 Buchst. d und g dieser Richtlinie zu berücksichtigen, worunter u. a. – wie im Ausgangsverfahren – der Schutz des Eigentums, der Gesundheit und des Lebens des für die Verarbeitung Verantwortlichen und seiner Familie fällt.

Die Erstreckung von Verpflichtungen zum Datenschutz auf Private ist Gegenstand einer breit angelegten Diskussion. Erst kürzlich hat sich der Kommissar für Menschenrechte des Europarates in einem Grundsatzpapier zum Thema „The rule of law on the Internet and in the wider digital world“ auch zu diesem spannenden Themenbereich geäußert (S. 23 f, 36ff, 63ff, 85ff.).

Kein Sozialtourismus unter dem Deckmantel der Freizügigkeit

Dano-Urteil des EuGH: Der Gerichtshof setzt der Freizügigkeit klare Grenzen – und stärkt sie dadurch als Grundprinzip der Union

Ein Beitrag von Helen Küchler

In seinem viel beachteten Dano-Urteil (Rs. C-333/13) vom 11. November 2014 bereitete der EuGH der Angstheischerei um den vermeintlichen „Sozialtourismus“ nun endgültig ein Ende. Im Wege der Vorabentscheidung stellte der EuGH klar, dass die Freizügigkeit kein Vorwand für Sozialmissbrauch sein dürfe. Deswegen sei der Ausschluss von Sozialleistungen im deutschen SGB II auch für Unionsbürger, die kein Aufenthaltsrecht nach Unionsrecht besitzen, rechtmäßig. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn diese weder aktiv Arbeit suchen noch über ausreichende Existenzmittel verfügen, und gilt auch, wenn Deutsche (d.h. „Inländer“) in derselben Lage einen Sozialleistungsanspruch hätten. Das europarechtliche Diskriminierungsverbot aufgrund der Staatsangehörigkeit (Art.18 AEUV, Art. 4 VO Nr. 883/2004, Art.24 RL 2004/38/EG) greift insofern nicht ein (s. unten Erläuterungen zum Urteil). In dem Fall vor dem vorlegenden SG Leipzig hatte eine Rumänin gegen das Jobcenter auf Zahlung der Grundsicherung (Hartz IV) geklagt, nachdem dieses die Zahlung mit der Begründung verweigert hatte, dass die Rumänin nur zum Bezug der Sozialleistungen und ohne den Willen zur Arbeitssuche nach Deutschland eingereist sei. Laut EuGH standen dieser Entscheidung des Jobcenters nach deutscher Rechtslage keine europarechtlichen Bedenken entgegen. Zwar habe die Rumänin ihr Freizügigkeitsrecht ausgeübt, allein dadurch erlange sie aber noch kein Aufenthaltsrecht und somit auch keinen Anspruch auf Sozialhilfe.
Durch diese Feststellung setzt der EuGH dem Freizügigkeitsprinzip klare Grenzen: Allein die Ausübung des Freizügigkeitsrecht verschafft dem Unionsbürger nicht gleich umfassenden, auch sozialen Schutz durch das Unionsrecht im Sinne einer Inländergleichbehandlung. Hierfür ist vielmehr zumindest in der Regel zusätzlich ein Bezug zu einer wirtschaftlichen Tätigkeit notwendig. Denn nur insoweit hat die EU bisher durch Sekundärrecht eine „Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit“ vorgenommen, um zu einer effektiven Wahrnehmung der Grundfreiheiten (insbesondere der Arbeitnehmerfreizügigkeit) beizutragen. (s. Erwägungsgründe zur VO (EG) Nr. 883/2004). Schon hieraus folgt, dass es dem Unionsgesetzgeber nie darum ging, Ansprüche auf Gleichbehandlung in Bezug auf Sozialleistungen völlig ohne Bezug zu wirtschaftlichen Aktivitäten nur aufgrund der Ausübung des Freizügigkeitsrechts zu gewährleisten.

Bestärkung der Freizügigkeit durch die Klarstellungen des EuGHs

Zunächst erscheint das Dano– Urteil mit den dargestellten Aussagen somit als Beschränkung/ Eingrenzung der Freizügigkeit. In dieser restriktiven Präzisierung kann aber auf lange Sicht gerade eine Stärkung des Freizügigkeitsprinzips als Grundpfeiler des Binnenmarkts liegen. Denn auch wenn einige in dem Urteil einen Rückschritt im Vergleich zu der innovativen Rechtsprechung im Bereich der Studentenbeihilfen (vgl. Grzelczyk-Urteil) und dem stetigen Ausbau des Status des Unionsbürgers (Kernrechtsprechung in Zambrano) sehen mögen (so Thym, Daniel: EU-Freizügigkeit als rechtliche Konstruktion – nicht als soziale Imagination, VerfBlog, 2014/11/12, und Farahat, Anuscheh: Auf Kollisionskurs: Die Unionsbürgerfreizügigkeit und der Kampf gegen den vermeintlichen „Sozialtourismus“ in der Rs. Dano, VerfBlog, 2014/11/11), so kann das wohlbegründete Urteil doch gerade Skeptikern das Institut der Freizügigkeit in Europa näherbringen. Zudem sichert der EuGH sich so auch die Akzeptanz seines eigenen Urteils, denn er zeigt seinen Kritikern, dass er die Kompetenzgrenzen der EU ebenso wie seine eigenen respektiert. Der Gerichtshof kann und will nicht endlos Gesetzgebungslücken schließen. Der sensible Bereich der Sozialhilfe – von den Mitgliedstaaten bewusst aus dem Anwendungsbereich des Sekundärrechts ausgenommen – wird auch vom EuGH nicht berührt. Er regiert nicht ins nationale Recht hinein. Das EU-Recht, insbesondere die Freizügigkeit, soll nicht zu einer unangemessenen Belastung der mitgliedstaatlichen Sozialsysteme führen und wird dies nach dieser Rechtsprechung des EuGH nun auch tatsächlich nicht tun.
So nimmt das Urteil den Rechtspopulisten in Europa den Wind aus den Segeln, die die Angst vor „Sozialtourismus“ aufgrund der Freizügigkeitsregeln schürten und dabei immer wieder -insbesondere die seit Jahresbeginn- nun vollständig integrierten Unionsbürger aus Rumänien und Bulgarien attackierten (in Deutschland allen voran die CSU unter dem Slogan „Wer betrügt, der fliegt“, vgl. u.a. http://www.tagesschau.de/inland/migration114.html). Schon vor dem Urteil des EuGH widerlegten mehrere aktuelle Untersuchungen den Mythos eines systematischen „Sozialbetruges“. Rein faktisch bringt die Einwanderung gerade aus den zwei neuen Mitgliedstaaten den Aufnahmestaaten deutlich mehr an Steuern und Abgaben als an Sozialausgaben an diese Migranten zurückfließt. Das Urteil macht nun zusätzlich klar, dass auch die wenigen Missbrauchsfälle rein rechtlich eingedämmt werden können und somit keine Gefahr darstellen. Armutsmigration aufgrund der Freizügigkeitsregeln ist europarechtlich nicht geschützt.

Kein Misstrauen gegenüber den ihre Freizügigkeitsrechte ausübenden Unionsbürgern

Wichtig bleibt es, bei der großen Aufmerksamkeit, die das Urteil erregt hat, zu betonen, dass der Fall Dano eine Ausnahme bildet und die große Mehrheit der Unionsbürger – ob aus Rumänien, Bulgarien oder anderen Mitgliedstaaten – die Freizügigkeitsregeln wie vorgesehen zur Arbeitssuche bzw. –ausübung nutzen. Der Sachverhalt, der dem Urteil zugrunde liegt, sollte nicht dazu genutzt werden, um nun jeden Unionsbürger unter den Generalverdacht des „Sozialmissbrauchs“ zu stellen (dies mahnt auch Farahat an, „Kollisionsrechtliche und aufenthaltsrechtliche Perspektiven beim Leistungsausschluss von Unionsbürgern nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II“, NZS 2014, 490 (495)).
Stattdessen sollte das Urteil gerade dazu dienen, dieses Misstrauen gegenüber Migranten aus anderen, ärmeren EU Staaten zu beseitigen und das Vertrauen in das System der Freizügigkeit zu stärken. Denn dieses hat gezeigt, dass es sich selbst gegen Missbrauch ausreichend wehren kann. In diesem Sinn begrüßte auch die Kommission das Urteil. Nun sei höchstrichterlich bestätigt, was man Kritikern immer entgegengehalten habe: Freizügigkeit bedeute keineswegs Recht auf freien Zugang zu den Sozialsystemen der Mitgliedstaaten.
Die Bundesregierung sah sich ebenfalls in ihrer bisherigen Auslegung des Unionsrechts bestärkt. Sie kann nun weiterhin, insbesondere in den Verhandlungen mit Großbritannien um die gewünschten Zuwanderungsbeschränkungen, an der Freizügigkeit als besonders “hohes Gut“ der Union ohne jedwede Ausnahmen festhalten. Schon vor dem Urteil hatte Angela Merkel erklärt, eher einen Austritt Großbritanniens hinnehmen zu wollen als die Freizügigkeit zu beschränken (s. Sunday Times vom 26.Oktober). Für die Sozialsysteme bestehe keine Gefahr, da der Freizügigkeit eben schon durch EU-Recht bspw. durch die Freizügigkeitsrichtlinie ausreichend Grenzen gesetzt seien. (s. Stellungnahme des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales)
Zudem hat Deutschland die verbleibenden rechtlichen Freiräume genutzt, um eine mögliche Armutsmigration auch durch nationale Regeln weitestgehend unmöglich zu machen. So hat der Bundestag erst vor zwei Wochen eine Gesetzesänderung beschlossen, die das Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche auf sechs Monate beschränkt, sofern keine konkrete Aussicht auf Erfolg besteht (ob diese Neuregelung überhaupt notwendig war, darf bezweifelt werden: http://www.zeit.de/wirtschaft/2014-08/migration-armutszuwanderung-bulgarien-rumaenien). Dem Gesetzesvorhaben muss nun noch der Bundesrat zustimmen. Aus europarechtlicher Sicht muss außerdem sichergestellt werden, dass die neuen Regelungen der Einzelfallprüfung genug Raum lassen, d.h. es muss für den Einzelnen möglich sein zu zeigen, dass gerade bei ihm weiterhin Aussicht auf Erfolg bei der Arbeitssuche besteht (s. Thym in der FAZ vom 13.11.2014). Denn auch das machte der EuGH im Dano-Urteil klar: Unionsbürger mit Aufenthaltsrecht müssen weiterhin finanziell in gleicher Weise unterstützt werden wie Inländer. Es gilt somit, in jedem Einzelfall genau zu prüfen, ob ein solches Recht auf Aufenthalt besteht oder nicht.
Der Gerichtshof fällte sein Urteil somit in stürmischen politischen Zeiten. Dem setzte er eine kühle rechtliche Analyse der Freizügigkeitsregeln entgegen und könnte zumindest ein wenig Hitze aus der Debatte um den vermeintlichen „Sozialtourismus“ nehmen. Es lohnt sich daher, einen näheren Blick auf die Argumentation des EuGH zu werfen, die sich ganz klassisch auf die Auslegungskanones (Wortlaut, Systematik und Teleologie) stützte. Nachfolgend wird das Vorgehen des EuGHs anhand seiner Leitsätze (I-III) nachgezeichnet:

I) Art.4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit:

Die Verordnung und somit auch das Diskriminierungsverbot aufgrund der Staatsangehörigkeit in ihrem Art. 4 sind grundsätzlich auch auf „beitragsunabhängige Leistungen“ gemäß Art.3 III und Art.70 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 anzuwenden. Der Generalanwalt Melchior Wathelet definierte diesen Begriff schulbuchmäßig in Rn. 45 seiner Schlussanträge: „Eine besondere beitragsunabhängige Geldleistung wird durch ihren Zweck definiert. Sie muss erstens eine Leistung der sozialen Sicherheit ersetzen oder ergänzen, sich zugleich aber von dieser unterscheiden, sie muss zweitens den Charakter einer Sozialhilfeleistung haben, die aus wirtschaftlichen und sozialen Gründen gerechtfertigt ist, und es muss drittens nach einer Regelung, die objektive Kriterien festlegt, über sie entschieden werden. Zudem muss sie viertens in dem Sinne beitragsunabhängig sein, dass die fragliche Leistung nicht unmittelbar oder mittelbar durch Sozialbeiträge sichergestellt werden darf, sondern durch öffentliche Mittel sichergestellt werden muss, und fünftens muss sie gemäß Art. 70 Abs. 2 Buchst. c der VO (EG) Nr. 883/2004 in deren Anhang X genannt werden.“ Alle fünf Kriterien treffen sowohl nach dem Generalanwalt, als auch nach dem EuGH auf die Leistungen zur Grundsicherung nach dem SGB II (Hartz IV) zu. Damit gilt Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 auch für die in Frage stehenden deutschen Regelungen (s. erster Leitsatz des Urteils), sie fallen in den Anwendungsbereich des Unionsrechts.

II) Stehen die somit anwendbaren EU-Vorschriften den deutschen Regelungen des SGB II entgegen?

1. Primärrechtliche Vorgaben:

Für Unionsbürger gilt „im Anwendungsbereich der Verträge“ zunächst einmal das allgemeine Verbot einer Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit gemäß Art. 18 AEUV. Im Anwendungsbereich der Verträge befinden sich Unionsbürger zum Beispiel, wenn sie wie Frau Dano ihr Freizügigkeitsrecht ausüben. Allerdings muss das Freizügigkeitsrecht gem. Art. 20 Abs. 2 Satz 2 AEUV „unter den Bedingungen und innerhalb der Grenzen ausgeübt (werden), die in den Verträgen und durch die in Anwendung der Verträge erlassenen Maßnahmen festgelegt sind“. Ob der Anwendungsbereich des Unionsrechts i.S. d. Art. 18 AEUV eröffnet ist, richtet sich somit danach, ob das Freizügigkeitsrecht auch unionsrechtskonform ausgeübt wurde, d.h. in Übereinstimmung mit den sekundärrechtlichen Vorgaben. Allein aus Art. 18 AEUV kann Frau Dano also kein Gleichbehandlungsrecht ableiten. Zudem wird das allgemeine Diskriminierungsverbot des Art. 18 AEUV in Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 und Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG konkretisiert. Insofern sind diese Regeln lex specialis zu Art. 18 AEUV.

2. Einschlägiges Sekundärrecht:

a. Sozialhilfeleistungen:

Für Sozialhilfeleistungen im Rahmen der Ausübung des Freizügigkeitsrechts gibt es eine spezielle Bestimmung in Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG. Diese Regel bildet somit zunächst eine lex specialis zu den anderen Artikeln der Richtlinie und auch zur Verordnung über die Koordinierung der Sozialsicherungssysteme. Gemäß Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG muss der Aufnahmestaat in den ersten drei Monaten keine Sozialhilfe leisten, wenn eine Person weder Arbeitnehmer, Selbstständiger noch „Arbeitssuchender“ ist. Für Arbeitssuchende gilt zudem der Art. 14 Abs. 4 RL 2004/38/EG, d.h. die Unionsbürger müssen „nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und dass sie eine begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden“. Schon deswegen fällt Frau Dano nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG (vgl. auch EuGH Dano Rn. 66), denn sie ist und war nie Arbeitnehmerin oder Selbständige, sie sucht auch keine Arbeit und hätte mangels jeglicher Berufsausbildung/ -erfahrung kaum Aussicht auf Erfolg, eine solche zu finden. Außerdem geht es um einen Zeitraum weit über die durch Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG geregelten ersten drei Monate, und auf Art. 14 Abs. 4 RL 2004/38/EG kann sich Frau Dano ebenfalls nicht berufen, um diesen Zeitraum auszudehnen. Da Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG somit nicht auf Frau Dano anwendbar ist, kann Deutschland die Verweigerung der Sozialhilfe auch nicht auf diese Ausnahmevorschrift stützten.

b. Das allgemeine Diskriminierungsverbot:
aa) Richtlinie 2004/38/EG:

So paradox es klingen mag, gerade weil Frau Dano nicht einmal Mindestanforderungen erfüllt, fällt sie aus dem Anwendungsbereich des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG, sodass der deutsche Staat sich nicht auf diesen Ausschluss der Sozialhilfe berufen kann, um die Auszahlung von Hartz IV an sie zu verweigern. Stattdessen gilt zunächst wieder das allgemeine Diskriminierungsverbot nach Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie, welches einen Ausschluss von Leistungen (insoweit auch von den Sozialleistungen, die nicht unter den spezielleren Absatz 2 fielen) nur aufgrund der Staatsangehörigkeit rechtswidrig machen würde. Damit wäre Frau Dano dann besser gestellt als z.B. Arbeitnehmer, die schon gemäß Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG von der Sozialhilfe ausgeschlossen werden können. Allerdings tritt diese Besserstellung erst ein, wenn sie tatsächlich in den Anwendungsbereich von Absatz 1 des Art. 24 RL 2004/38/EG fallen würde; hierfür ist ein Aufenthaltsrecht nach der Richtlinie notwendig:
Mögliche Aufenthaltsrechte können sich für Unionsbürger in den ersten drei Monaten aus Art. 6 RL 2004/38/EG ergeben; dafür benötigen sie nur einen gültigen Reisepass oder Personalausweis. Dieses Recht kann gem. Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG solange verlängert werden, wie die Unionsbürger nicht unangemessen Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen. Frau Dano hielt sich länger als drei Monate in Deutschland auf und wollte gerade Sozialhilfeleistungen in Anspruch nehmen. Ein Aufenthaltsrecht nach Art. 6 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 RL 2004/38/EG kommt mithin nicht in Betracht. Ein weiteres Aufenthaltsrecht für über drei Monate regelt Art. 7 RL 2004/38/EG, allerdings gilt für Arbeitssuchende (und schon an dem Willen Arbeit zu suchen fehlt es bei Frau Dano), dass diese „für sich und (ihre) Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügen, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats in Anspruch nehmen müssen“ (Art.7 Abs. 1 b RL 2004/38/EG). Aus gleich mehreren Gründen kann sich Frau Dano auch auf Art. 7 RL 2004/38/EG nicht berufen. Für ein Daueraufenthaltsrecht nach Art. 16 Abs. 1 RL 2004/38/EG müsste Frau Dano erst noch fünf Jahre ununterbrochen in Deutschland leben. Zurzeit ergibt sich somit aus der Freizügigkeitsrichtlinie kein Aufenthaltsrecht für Frau Dano (EuGH, Dano Rn. 70-73), sodass sie auch nicht unter den Schutz des Diskriminierungsverbots gem. Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG fällt.

bb) Verordnung (EG) Nr. 883/2004:

Da die Richtlinie, wie oben dargelegt, eben keinen Schutz für Frau Dano bietet, gilt es, die VO (EG) Nr. 883/2004 vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit näher zu betrachten. Diese ist- wie schon einleitend vom EuGH festgestellt- grundsätzlich auch für die streitigen „beitragsunabhängigen Leistungen“ einschlägig. Es könnte somit das Diskriminierungsverbot des Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 maßgeblich sein, wonach die Mitgliedsstaaten dann Ausländer nicht von beitragsunabhängigen Leistungen ausschließen dürften, die sie ihren Inländern anstandslos gewähren. Allerdings gilt die Verordnung für die beitragsunabhängigen Leistungen nur eingeschränkt und nach den Maßgaben des Art. 70 VO (EG) Nr. 883/2004. Dessen Absatz 4 bestimmt sodann, dass beitragsunabhängige Leistungen „ausschließlich in dem Mitgliedstaat, in dem die betreffenden Personen wohnen, und nach dessen Rechtsvorschriften gewährt (werden). Die Leistungen werden vom Träger des Wohnorts und zu seinen Lasten gewährt.“ (Hervorhebung ergänzt) Die Verordnung stellt also klar, dass in diesem Fall der kostentragende Mitgliedstaat auch derjenige sein soll, der die Voraussetzungen für die Auszahlung von beitragsunabhängigen Leistungen in seinem Territorium regeln soll. Der Zugang zu den Sozialsystemen soll weiterhin durch nationales Recht geregelt werden und wird explizit aus der VO (EG) Nr. 883/2004 ausgenommen. Somit gilt das Diskriminierungsverbot nach Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 nicht, und Frau Dano kann auch hieraus keinen Schutz herleiten.

3. Nationales Recht:

Die Sozialhilfeleistungen richten sich somit allein nach mitgliedstaatlichem Recht. Sie wurden bewusst nicht von den vorhandenen Regelungen im Sekundärrecht umfasst, da eine positive Verständigung auf Unionsebene über den Umfang der Rechte im Bereich der Sozialhilfe fehlt. Stattdessen wurde dieser sensible Bereich im Kompetenzbereich der Mitgliedstaaten belassen, um die Integrität und Funktionalität der verschiedenen Sozialsysteme nicht anzutasten. Deswegen kann auch nicht auf die subsidiären Regeln des Primärrechts (Art. 18 AEUV) zurückgegriffen werden, um den Staaten Vorgaben aufzudrängen.
Die deutsche Regelung im SGB II knüpft für die Versagung der Sozialleistungen zudem an ein europarechtlich eindeutig zulässiges Kriterium an: das fehlende Aufenthaltsrecht nach der Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG. So entspricht der deutsche Gesetzgeber sogar dem expliziten Willen des Unionsgesetzgebers, der in Erwägungsgrund 10 zur RL 2004/38/EG klarstellte, dass die Richtlinie auch sicherstellen soll, dass die „Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaats nicht unangemessen in Anspruch“ genommen werden.
In Erwägungsgrund 38 der VO (EG) Nr. 883/2004 betont der Unionsgesetzgeber zwar den Grundsatz der „Exportierbarkeit“ der Leistungen der sozialen Sicherheit, allerdings sollen auch die gemachten Ausnahmen beachtet werden (wenn auch in restriktiver Auslegung). Die beitragsunabhängigen Leistungen stellen nun gerade eine dieser klaren Ausnahme (auch in restriktiver Lesart) dar. Auch nach der Systematik und nach Sinn und Zweck der bestehenden Regelungen ergibt sich somit, dass der Ausschluss von Sozialhilfe durch die Mitgliedstaaten – wie in der deutschen Regelung – gewollt ist. Nur so kann die europäische Integration sozialverträglich vorangetrieben werden und das Prinzip der Freizügigkeit reibungslos funktionieren.
Nur wer sich rechtmäßig in einem Mitgliedsstaat aufhält, hat Anspruch auf Inländergleichbehandlung, dann aber auch im Bereich der Sozialleistungen.

III) Erweiterter Schutz aus der EU Grundrechte-Charta?

In seiner vierten Vorlagefrage wollte das vorlegende Sozialgericht Leipzig wissen, ob sich denn nicht zumindest aus der Grundrechtecharta (Art. 1, 20, 51 GrCharta) ein europarechtlicher Anspruch auf existenzsichernde Leistungen ableiten lasse, um Unionsbürgern einen dauerhaften Aufenthalt in Deutschland zu ermöglichen. Auf dieses weitreichende Ansinnen ließ sich der EuGH jedoch nicht ein. Denn bevor sich überhaupt ein solcher Anspruch aus der Charta herleiten ließe, müsste diese zunächst einmal auf den konkreten Fall anwendbar sein. Dafür müsste der Mitgliedstaat gem. Art. 51 GrCharta in „Durchführung des Rechts der Union“ gehandelt haben.
Wie oben gezeigt, ergaben sich jedoch weder aus dem Sekundärrecht noch aus dem Primärrecht Vorgaben für die mitgliedstaatlichen Regelungen der Sozialhilfe. Art. 70 Abs. 2 VO (EG) Nr. 883/2004 bestimmt gerade nur die Definition des Begriffs der „beitragsunabhängigen Leistungen“, sodass dieser autonom unionsrechtlich auszulegen ist. Die Voraussetzungen für den Bezug der so definierten Leistungen sind gemäß Art. 70 Abs. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 allerdings von den Mitgliedstaaten eigenverantwortlich zu regeln. Aus diesem Grund bestimmen sie auch frei über den genauen Umfang der Leistungen (vgl. Generalanwalt Wathelet, Schlussanträge Rn. 146; EuGH Dano Rn. 89 f.).

Die Regeln des SGB II erfüllen gerade diese Aufgabe: Sie legen Voraussetzungen und Umfang von Hartz IV fest. Es handelt sich somit ganz eindeutig um rein nationale Regelungen und nicht um die Durchführung von EU-Recht gem. Art. 51 GrCharta. Somit ist der Anwendungsbereich der Charta nicht eröffnet, und der Gerichtshof nicht zuständig für die Beantwortung der vierten Vorlagefrage.
Mit dieser Auslegung beruhigt der EuGH die Gemüter derer, allen voran des BVerfG (Antiterrordatei, 1 BvR 1215/07, Rn. 91), die in Åkerberg Fransson (C-617/10) eine unzulässige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Grundrechtecharta vermuteten. Die in Åkerberg angewandte Formel, die „Durchführung des Unionsrechts“ sei schon dann gegeben, wenn die betreffende nationale Vorschrift „in den Anwendungsbereich des Unionsrechts“ falle, führt somit im vorliegenden Fall zu einem angemessenen Ergebnis. Die Regelung der Voraussetzungen und des Umfangs von Sozialhilfeleistungen ist gerade aus dem Anwendungsbereich des Unionsrechts ausgenommen (s.o.), somit ist auch nach der Åkerberg Fransson Rechtsprechung Art. 51 GrCh nicht eröffnet, und eine Prüfung der Versagung der Leistung einer Grundsicherung anhand der europäischen Grundrechten durch den EuGH kommt nicht in Betracht.

Eine Prüfung anhand der nationalen Grundrechtestandards dürfte jedoch interessant werden. In Deutschland wird schließlich aus der Menschenwürde ein Recht auf Sicherung des Existenzminimums abgeleitet. Die Versagung jeglicher Grundsicherung könnte somit gegen Art. 1 GG verstoßen, sodass der deutsche Gesetzgeber die unionsrechtlichen Freiräume und die Möglichkeit des Ausschlusses der Leistungen nicht nutzen könnte (so Thym, Daniel: EU-Freizügigkeit als rechtliche Konstruktion – nicht als soziale Imagination, VerfBlog, 2014/11/12). Ob das BVerfG sein Urteil zum Asylbewerberleistungsgesetz (1 BvL 10/10; 1 BvL 2/11), in dem es die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG auch für Ausländer einfordert, auch auf Unionsbürger übertragen wird, erscheint fraglich, da Letztere unter Ausübung ihres Freizügigkeitsrechts im Gegensatz zu Asylbewerbern jederzeit problemlos in ihr Heimatland zurückkehren können.

Reaktionen auf das Urteil:

Wie schon einleitend dargestellt, wurde das Urteil des EuGH allgemein sehr positiv aufgenommen. Die Absage an den „Sozialtourismus“ wurde begrüßt und gleichzeitig betont, dass ein Missbrauch der Freizügigkeit wie im vorliegenden Fall nur ausnahmsweise vorkomme.
Einige Kommentatoren reagierten jedoch teilweise enttäuscht, denn sie sahen in dem Urteil die verpasste Chance, der Unionsbürgerschaft endlich einen sozialen Anstrich zu geben. Diesen Ausbau zur „europäischen Sozialbürgerschaft“ hätte sich auch Farahat gewünscht, in Fortsetzung der bisherigen Rechtsprechungslinie des EuGH in Vatsouras (Rs. C-22/08)/Koupatantze (Rs. C‑23/08) (Farahat, „Kollisionsrechtliche und aufenthaltsrechtliche Perspektiven beim Leistungsausschluss von Unionsbürgern nach § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II“, NZS 2014, 490 (495)).

Eine Möglichkeit, doch unionsrechtliche Vorgaben für die Regelungen im Bereich der Sozialhilfe durchzusetzen, wäre nach Farahat (s.o., S. 494) das „Koordinationsrecht“ gewesen. Die VO (EG) Nr. 883/2004 habe der Gefahr einer unangemessenen Beanspruchung der Sozialsysteme schon durch die Gestaltung der Anknüpfungspunkte Rechnung getragen, somit gelte das Diskriminierungsverbot aus Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 uneingeschränkt. Diese Argumentation passt jedoch nicht zu Art. 70 Abs. 4 VO (EG) Nr. 883/2004, der die Regelung der Voraussetzungen für den Bezug von beitragsunabhängigen Leistungen explizit den Mitgliedstaaten überlässt und somit belegt, dass eben keine koordinationsrechtliche Lösung für diesen Bereich gefunden wurde.
Auch wenn eine Sozialbürgerschaft vielleicht wünschenswert sein mag, sie entspricht nicht dem aktuellen Stand des Unionsrechts. Das derzeit anzuwendende Recht erarbeitet sich der EuGH in Dano mit Hilfe von Wortlaut, Systematik und Teleologie in überzeugender Weise. Es gibt noch keine Vergemeinschaftung der Sozialsysteme, und der Weg dahin ist noch in weiter Ferne, Aktionismus durch den EuGH ist in einer solchen Situation gerade nicht angebracht.
Einen Bruch zur früheren Rechtsprechung des EuGH vermag ich in Dano nicht zu erblicken. Auch wenn der EuGH immer ein Mindestmaß an finanzieller Solidarität zwischen den Mitgliedsstaaten einforderte, so behielt er immer die Sozialverträglichkeit, d.h. die damit verbundenen Belastungen für die nationalen Sozialsysteme, im Auge. Deswegen sprach der EuGH zwar Studentenbeihilfen auch EU-Ausländern zu, allerdings geknüpft an die Bedingung eines „hinreichenden Integrationsgrades“ in die Gesellschaft des Aufenthaltsstaats. Dabei ging es darum, den Mitgliedstaaten mithilfe dieses “Integrationskriteriums” einen Handlungsspielraum einzuräumen, den diese nutzen konnten, um eine unangemessene Belastung ihrer Sozialsysteme zu verhindern. (So auch Sayde: „In essence, this requirement of genuine integration is used by Union institutions to manage tension between the right of migrant citizens to transnational solidarity and the power of Member States to shape their social security system and prevent ‘abuses of host law’ in the form of benefit tourism“ in „One Law, two Competitions: An Enquiry into the Contradictions of Free Movement Law“, Cambridge Yearbook of European Legal Studies, 2010-2011, Band 13, S. 365 ff. (395)) Schon Thym schlug in ZAR 2014 vor, ein fehlendes Aufenthaltsrecht in die Abwägung im Rahmen des Integrationsgrades maßgeblich einfließen zu lassen.
So kann man in dem Dano-Urteil gerade die Fortführung dieser alten Rechtsprechung des EuGH sehen. Den Mitgliedstaaten wird dort ein Spielraum gewährt, wo Personen, „die von ihrer Freizügigkeit Gebrauch machen, ohne sich integrieren zu wollen, eine Belastung für das Sozialhilfesystem werden“ (so Generalanwalt Wathelet, Schlussanträge, Rn.131). Das Integrationskriterium ist in neuem Gewand zurückgekehrt. Die fehlende Integration wird aus dem fehlenden Willen zur Integration (mangels Arbeitssuche) und dem fehlenden Aufenthaltsrecht geschlussfolgert.
Der EuGH stellt somit klar, dass es ohne Aufenthaltsrecht keine Integration und ohne Integration kein Anspruch auf Inländergleichbehandlung bei den Sozialleistungen gibt. Auch wenn diese Feststellungen wenig progressiv erscheinen und der EuGH die aufgefundene „Lücke“ im Sekundärrecht nicht innovativ schließt, ist diese wohlabgewogene Entscheidung besonders wertvoll für die Freizügigkeit. Denn das Urteil zeigt, dass die vorhandenen Regeln über die Freizügigkeit funktionieren! Das Prinzip der Freizügigkeit ist zukunftstauglich, nur eben mit den nötigen Einschränkungen. (s. Gregor Peter Schmitz im Spiegel vom 11.11.). Ein Signal an David Cameron, an diesem Grundpfeiler der europäischen Integration nicht zu rütteln!

 

Beitragsbild: Arcturus

Essentials of European Law: Antidiscrimination Law

Antidiscrimination Law

Prof. Dr. Thomas Giegerich, Europa-Institut, Jean Monnet Chair for EU Law and European Integration, Saarland University, Germany

Introduction

Both the Council of Europe and the European Union adhere to and try to implement the principle of equal rights and non-discrimination for all. Their respective efforts reinforce and complement one another. Since 1950, Art. 14 of the European Convention on Human Rights (ECHR) of 1950 (see below II.) has set out an accessory prohibition of discrimination based on a non-exhaustive list of problematic grounds. The exact content of this provision has been clarified by numerous decisions of the European Court of Human Rights (ECtHR). All the EU Member States are bound by the ECHR whose provisions are used by the Court of Justice of the EU (ECJ) as a means to interpret EU law. It took the Council of Europe Member States fifty years to draw up an independent and comprehensive prohibition of discrimination which is included in Protocol No. 12 of 2000. While the Protocol has meanwhile entered into force only a minority of the Convention States (and only eight of the EU Member States) have ratified it. Apparently, many of them are disinclined to give the ECtHR the final say on whether or not distinctions they make in their laws are “reasonable”. The European Union is about to accede to the ECHR, but not Protocol No. 12.

The anti-discrimination law of the EU (see below III.) reaches much further and is much better implemented. The Treaties as such have always included prohibitions of discrimination on grounds of nationality that are directly applicable in national court proceedings and override contrary national legislation. Their exact scope has been clarified by the case-law of the ECJ that tends to be strict.

With the entry into force of the Treaty of Lisbon, the Charter of Fundamental Rights of the EU (ChFR) was promoted to the rank of primary EU law, on a par with the Treaties and to be enforced by the ECJ. The Charter includes several provisions on equality before the law and non-discrimination (Art. 20 – 26). Where these correspond to rights guaranteed by the Treaties, they shall be exercised und the conditions and within the limits defined therein (Art. 52 (2) ChFR). Where the Charter rights correspond to rights guaranteed by the ECHR, their meaning and scope shall be no less extensive than those laid down by the Convention (Art. 52 (3) ChFR). It must always be remembered, however, that the Charter rights are primarily addressed to the institutions etc. of the EU. The Member States are only subject to those rights when they are implementing Union law (Art. 51 (1) ChFR).

The Treaty of Amsterdam of 1997 introduced the provision now contained in Art. 19 (1) of the Treaty on the Functioning of the EU (TFEU). That provision does not as such prohibit discrimination based on other grounds than nationality which are set forth in an exhaustive list including the most problematic grounds (such as sex, racial or ethnic origin and sexual orientation). It only identifies kinds of discrimination that deserve to be combated and empowers the Council of the EU and the European Parliament jointly to enact secondary legislation for that purpose. The fact that any legislation based on Art. 19 (1) TFEU requires unanimity in the Council (consisting of a minister from each Member State) shows that the Member State wanted to keep EU anti-discrimination under their control.

Meanwhile, several anti-discrimination directives have been enacted on the basis of Art. 19 (1) TFEU or other Treaty provisions (for an overview, see below III. 2.). The Council has, however, not yet been ready to pass a general directive on implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of religion or belief, disability, age or sexual orientation which the European Commission proposed already in 2008 (see below III. 2. C).

It should also be remembered that there are also anti-discrimination provisions in various treaties concluded by the EU with third States (see below III. 3.). Those provisions prohibit discrimination of third-state nationals on grounds of nationality. According to the case-law of the ECJ, they are usually directly applicable and override both contrary secondary EU law and national law.

 

Antidiscrimination Law of the Council of Europe: Art. 14 of the European Convention on Human Rights (ECHR) and Protocol No. 12

See Art. 52 (3) of the Charter of Fundamental Rights of the European Union: See also Art. 6 (2), (3) TEU.

Art. 14 ECHR (1950)

Prohibition of All Distinctions or Only Discriminations?

See the two equally authentic (English and French) versions of Art. 14 (emphasis added):

Art. 14 of the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms

„The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language, religion, political or other opinion, national or social origin, association with a national minority, property, birth or other status.“

Art. 14 de la Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales

„La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.“

Accessory Nature of Art. 14 ECHR
European Court of Human Rights, judgment of 30 Sept. 2003 – Koua Poirrez v. France (No. 40892/98)

„36. The Court reiterates that Article 14 complements the other substantive provisions of the Convention and its Protocols. It has no independent existence, since it has effect solely in relation to the “rights and freedoms” safeguarded by those provisions. Although the application of Article 14 does not necessarily presuppose a breach of those provisions – and to this extent it is autonomous – there can be no room for its application unless the facts in issue fall within the ambit of one or more of the latter …“

Non-Exhaustive Character of List of Problematic Distinctions

Other problematic grounds of distinction recognized in the case-law of the European Court of Human Rights: marital status, nationality, disability, age, sexual orientation, genetic heritage.

Justification of Problematic Distinctions
European Court of Human Rights, judg­ment of 30 Sept. 2003 – Koua Poirrez v. France (No. 40892/98)

„46. According to the Court’s case-law, a distinction is discriminatory, for the purposes of Article 14, if it “has no objective and reasonable justification”, that is if it does not pursue a “legitimate aim” or if there is not a “reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised …“

Differing Scope of Convention States’ Margin of Appreciation

Under the case-law of the European Court of Human Rights a certain margin of appreciation is allowed to national authorities in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment in law. The scope of the margin of appreciation will vary according to the circumstances, the subject-matter and its background.

European Court of Human Rights, judgment of 30 Sept. 2003 – Koua Poirrez v. France (No. 40892/98)

„46.… Moreover the Contracting States enjoy a certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent differences in otherwise similar situations justify a different treatment … However, very weighty reasons would have to be put forward before the Court could regard a difference of treatment based exclusively on the ground of nationality as compatible with the Convention …“

European Court of Human Rights, judgment of 24 July 2003 – Karner v. Austria (No. 40016/98)

„41. The aim of protecting the family in the traditional sense is rather abstract and a broad variety of concrete measures may be used to implement it. In cases in which the margin of appreciation afforded to States is narrow, as is the position where there is a difference in treatment based on sex or sexual orientation, the principle of proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle suited for realising the aim sought. It must also be shown that it was necessary in order to achieve that aim to exclude certain categories of people – in this instance persons living in a homosexual relationship – from the scope of application of section 14 of the Rent Act. The Court cannot see that the Government have advanced any arguments that would allow such a conclusion.“

Protective Duty of Convention States (Art. 1 ECHR “shall secure”) vis-à-vis private discrimination gives rise to certain positive obligations

 

Protocol No. 12 (2000)

From the Explanatory Report:

„16. The third recital of the preamble refers to measures taken in order to promote full and effective equality and reaffirms that such measures shall not be prohibited by the principle of non-discrimination, provided that there is an objective and reasonable justification for them … The fact that there are certain groups or categories of persons who are disadvantaged, or the existence of de facto inequalities, may constitute justifications for adopting measures providing for specific advantages in order to promote equality, provided that the proportionality principle is respected. Indeed, there are several international instruments obliging or encouraging states to adopt positive measures (see, for example, Article 2, paragraph 2, of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination, Article 4, paragraph 2, of the Framework Convention for the Protection of National Minorities …). However, the present Protocol does not impose any obligation to adopt such measures. Such a programmatic obligation would sit ill with the whole nature of the Convention and its control system which are based on the collective guarantee of individual rights which are formulated in terms sufficiently specific to be justiciable. …

21. Article 1 provides a general non-discrimination clause and thereby affords a scope of protection which extends beyond the ‚enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention‘.

22. In particular, the additional scope of protection under Article 1 concerns cases where a person is discriminated against:

i. in the enjoyment of any right specifically granted to an individual under national law;

ii. in the enjoyment of a right which may be inferred from a clear obligation of a public authority under national law, that is, where a public authority is under an obligation under national law to behave in a particular manner;

iii. by a public authority in the exercise of discretionary power (for example, granting certain subsidies);

iv. by any other act or omission by a public authority (for example, the behaviour of law enforcement officers when controlling a riot).

23. In this respect, it was considered unnecessary to specify which of these four elements are covered by the first paragraph of Article 1 and which by the second. The two paragraphs are complementary and their combined effect is that all four elements are covered by Article 1. It should also be borne in mind that the distinctions between the respective categories i-iv are not clear-cut and that domestic legal systems may have different approaches as to which case comes under which category.

24. The wording of Article 1 reflects a balanced approach to possible positive obligations of the Parties under this provision. This concerns the question to what extent Article 1 obliges the Parties to take measures to prevent discrimination, even where discrimination occurs in relations between private persons (so-called „indirect horizontal effects“). The same question arises as regards measures to remedy instances of discrimination. While such positive obligations cannot be excluded altogether, the prime objective of Article 1 is to embody a negative obligation for the Parties: the obligation not to discriminate against individuals.

25. On the one hand, Article 1 protects against discrimination by public authorities. The Article is not intended to impose a general positive obligation on the Parties to take measures to prevent or remedy all instances of discrimination in relations between private persons. An additional protocol to the Convention, which typically contains justiciable individual rights formulated in concise provisions, would not be a suitable instrument for defining the various elements of such a wide-ranging obligation of a programmatic character. Detailed and tailor-made rules have already been laid down in separate conventions exclusively devoted to the elimination of discrimination on the specific grounds covered by them (see, for example, the Convention on Elimination of All Forms of Racial Discrimination and the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, which were both elaborated within the United Nations). It is clear that the present Protocol may not be construed as limiting or derogating from domestic or treaty provisions which provide further protection from discrimination (see the comment on Article 3 in paragraph 32 below).

26. On the other hand, it cannot be totally excluded that the duty to „secure“ under the first paragraph of Article 1 might entail positive obligations. For example, this question could arise if there is a clear lacuna in domestic law protection from discrimination. Regarding more specifically relations between private persons, a failure to provide protection from discrimination in such relations might be so clear-cut and grave that it might engage clearly the responsibility of the State and then Article 1 of the Protocol could come into play (see, mutatis mutandis, the judgment of the Court of 26 March 1985 in the case of X and Y v. the Netherlands, Series A, No 91, paragraphs 23-24, 27 and 30).

27. Nonetheless, the extent of any positive obligations flowing from Article 1 is likely to be limited. It should be borne in mind that the first paragraph is circumscribed by the reference to the „enjoyment of any right set forth by law“ and that the second paragraph prohibits discrimination „by any public authority“. It should be noted that, in addition, Article 1 of the Convention sets a general limit on state responsibility which is particularly relevant in cases of discrimination between private persons.

28. These considerations indicate that any positive obligation in the area of relations between private persons would concern, at the most, relations in the public sphere normally regulated by law, for which the state has a certain responsibility (for example, arbitrary denial of access to work, access to restaurants, or to services which private persons may make available to the public such as medical care or utilities such as water and electricity, etc). The precise form of the response which the state should take will vary according to the circumstances. It is understood that purely private matters would not be affected. Regulation of such matters would also be likely to interfere with the individual’s right to respect for his private and family life, his home and his correspondence, as guaranteed by Article 8 of the Convention.On the one hand, Article 1 protects against discrimination by public authorities. The Article is not intended to impose a general positive obligation on the Parties to take measures to prevent or remedy all instances of discrimination in relations between private persons. An additional protocol to the Convention, which typically contains justiciable individual rights formulated in concise provisions, would not be a suitable instrument for defining the various elements of such a wide-ranging obligation of a programmatic character. Detailed and tailor-made rules have already been laid down in separate conventions exclusively devoted to the elimination of discrimination on the specific grounds covered by them (see, for example, the Convention on Elimination of All Forms of Racial Discrimination and the Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women, which were both elaborated within the United Nations). It is clear that the present Protocol may not be construed as limiting or derogating from domestic or treaty provisions which provide further protection from discrimination (see the comment on Article 3 in paragraph 32 below).

 

Protocol No. 12: Status as of 5/9/2014Member States of the Council of Europe

Signature Ratification Entry into force
Albania 26/5/2003 26/11/2004 1/4/2005
Andorra 31/5/2007 6/5/2008 1/9/2008
Armenia 18/6/2004 17/12/2004 1/4/2005
Austria 4/11/2000
Azerbaijan 12/11/2003
Belgium 4/11/2000
Bosnia and Herzegovina 24/4/2002 29/7/2003 1/4/2005
Bulgaria
Croatia 6/3/2002 3/2/2003 1/4/2005
Cyprus 4/11/2000 30/4/2002 1/4/2005
Czech Republic 4/11/2000
Denmark
Estonia 4/11/2000
Finland 4/11/2000 17/12/2004 1/4/2005
France
Georgia 4/11/2000 15/6/2001 1/4/2005
Germany 4/11/2000
Greece 4/11/2000
Hungary 4/11/2000
Iceland 4/11/2000
Ireland 4/11/2000
Italy 4/11/2000
Latvia 4/11/2000
Liechtenstein 4/11/2000
Lithuania
Luxembourg 4/11/2000 21/3/2006 1/7/2006
Malta
Moldova 4/11/2000
Monaco
Montenegro 3/4/2003 3/3/2004 6/6/2006
Netherlands 4/11/2000 28/7/2004 1/4/2005
Norway 15/1/2003
Poland
Portugal 4/11/2000
Romania 4/11/2000 17/7/2006 1/11/2006
Russia 4/11/2000
San Marino 4/11/2000 25/4/2003 1/4/2005
Serbia 3/4/2003 3/3/2004 1/4/2005
Slovakia 4/11/2000
Slovenia 7/3/2001 7/7/2010 1/11/2010
Spain 4/10/2005 13/2/2008 1/6/2008
Sweden
Switzerland
The former Yugoslav Republic of Macedonia 4/11/2000 13/7/2004 1/4/2005
Turkey 18/4/2001
Ukraine 4/11/2000 27/3/2006 1/7/2006
United Kingdom

 

Total number of signatures not followed by ratifications: 19
Total number of ratifications/accessions: 18

 

Antidiscrimination Law of the European Union

Primary Law

General Provisions on EU Objectives and Principles

TEU: Art. 2, Art. 3 (3) (2), Art. 9 sentence 1

TFEU: Art. 8, Art. 10 (so-called horizontal clauses)

Charter of Fundamental Rights of the EU: Art. 22, Art. 25, Art. 26 (to be read together with Art. 52 (5))

Directly Applicable Prohibitions
Direct Applicability of Treaty Provisions

ECJ, Case 26/62 – van Gend & Loos, ECR 1963, 1, 12: “[T]he Community constitutes a new legal order of international law for the benefit of which the states have limited their sovereign rights, albeit within limited fields, and the subjects of which comprise not only Member States but also their nationals. Independently of the legislation of Members States, Community law therefore not only imposes obligations on individuals but is also intended to confer on them rights which become part of their legal heritage. These rights arise not only where they are expressly granted by the Treaty, but also by reason of obligations which the Treaty imposes in a clearly defined way upon individuals as well as upon the Member States and upon the institutions of the Community.”

Direct applicability of a Treaty provision means that private persons can invoke them in proceedings in national courts and in the Court of Justice of the EU. The competent court will thereupon use the relevant provision as a standard of review of the legality of a national or EU measure. The direct applicability makes the Treaty provision judicially enforceable upon the application of private persons whose private interest in compliance with that provision is utilized by EU law in order to secure effective enforcement of the Treaties.

Overview of Antidiscrimination Provisions in the Treaties

TFEU:  Art. 18 (1) (general prohibition of discrimination on grounds of nationality “within the scope of application of the Treaties” [accessory nature]) – see also the special provisions of Art. 34, 45 (2), Art. 49, Art. 56, Art. 63 which take precedence over Art. 18;

Art. 22 (no discrimination on grounds of nationality with regard to municipal elections and elections to the European Parliament);

Art. 23 (no discrimination on grounds of nationality with regard to diplomatic and consular protection);

Art. 95 (no discrimination by carriers on grounds of the country of origin or destination of goods);

Art. 110 (1) (no higher internal taxation of similar products of other Member States – neither directly nor indirectly);

Art. 157 (1), (2) and (4) (equal pay for male and female workers for equal work or work of equal value)

Charter of Fundamental Rights of the EU:   Art. 20, Art. 21, Art. 23, Art. 24, Art. 39, Art. 40, Art. 46 (to be read together with Art. 51 (1) and Art. 52 (2), (3)

Prohibition of Overt (Direct) and Covert (Indirect) Discrimination

ECJ, Case C-209/03, judgment of 15 March 2005 – The Queen on the application of Dany Bidar v. London Borough of Ealing etc.)

“51      … the principle of equal treatment prohibits not only overt discrimination based on nationality but also all covert forms of discrimination which, by applying other distinguishing criteria [such as residence in the national territory for a certain period of time, holding of certificates issued by school or university in the particular state], lead in fact to the same result …

53        Such requirements risk placing at a disadvantage primarily nationals of other Member States … [because they] are likely to be more easily satisfied by United Kingdom nationals.”

Justification of Differential Treatment

ECJ, Case C-209/03, judgment of 15 March 2005 – The Queen on the application of Dany Bidar v. London Borough of Ealing etc.)

“54      Such a difference in treatment can be justified only if it is based on objective considerations independent of the nationality of the persons concerned and is proportionate to the legitimate aim of the national provisions …”

The ECJ permits that justification both in cases of covert (indirect) and overt (direct) discrimination.

Enabling Provisions (authorizing the EU institutions to enact directly applicable prohibitions also with regard to behaviour of private persons)

TFEU:   Art. 18 (2)

Art. 19 (1)

Art. 19 (2)

Art. 157 (3)

Secondary Law

Overview of Important EU Antidiscrimination Directives

COUNCIL DIRECTIVE 2000/43/EC of 29 June 2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin (OJ L 180/22; based on Art. 13 EEC Treaty, now replaced by Art. 19 (1) TFEU)

COUNCIL DIRECTIVE 2000/78/EC of 27 November 2000 establishing a general framework for equal treatment in employment and occupation (OJ L 303/16, based on Art. 13 EEC Treaty, now replaced by Art. 19 (1) TFEU)

COUNCIL DIRECTIVE 2004/113/EC of 13 December 2004 implementing the principle of equal treatment between men and women in the access to and supply of goods and services (OJ L 373/37, based on Art. 13 (1) EEC Treaty, now replaced by Art. 19 (1) TFEU)

DIRECTIVE 2006/54/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 5 July 2006 on the implementation of the principle of equal opportunities and equal treatment of men and women in matters of employment and occupation (recast) (OJ L 204/23, based on Art. 141 (3) EEC Treaty, now replaced by Art. 157 (3) TFEU)

DIRECTIVE 2010/41/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 7 July 2010 on the application of the principle of equal treatment between men and women engaged in an activity in a self-employed capacity … (OJ L 180/1; based on Art. 157 (3) TFEU)

Relevant Provisions of the COUNCIL DIRECTIVE 2000/43/EC of 29 June 2000

implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic origin (as a typical example of antidiscrimination laws)

CHAPTER I: GENERAL PROVISIONS

Article 1: Purpose

The purpose of this Directive is to lay down a framework for combating discrimination on the grounds of racial or ethnic origin, with a view to putting into effect in the Member States the principle of equal treatment.

Article 2: Concept of discrimination

  1. For the purposes of this Directive, the principle of equal treatment shall mean that there shall be no direct or indirect discrimination based on racial or ethnic origin.
  2. For the purposes of paragraph 1:

(a) direct discrimination shall be taken to occur where one person is treated less favourably than another is, has been or would be treated in a comparable situation on grounds of racial or ethnic origin;

(b) indirect discrimination shall be taken to occur where an apparently neutral provision, criterion or practice would put persons of a racial or ethnic origin at a particular disadvantage compared with other persons, unless that provision, criterion or practice is objectively justified by a legitimate aim and the means of achieving that aim are appropriate and necessary.

  1. Harassment shall be deemed to be discrimination within the meaning of paragraph 1, when an unwanted conduct related to racial or ethnic origin takes place with the purpose or effect of violating the dignity of a person and of creating an intimidating, hostile, degrading, humiliating or offensive environment. In this context, the concept of harassment may be defined in accordance with the national laws and practice of the Member States.
  2. An instruction to discriminate against persons on grounds of racial or ethnic origin shall be deemed to be discrimination within the meaning of paragraph 1.

Article 3: Scope

  1. Within the limits of the powers conferred upon the Community, this Directive shall apply to all persons, as regards both the public and private sectors, including public bodies, in relation to:

(a) conditions for access to employment, to self-employment and to occupation, including selection criteria and recruitment conditions, whatever the branch of activity and at all levels of the professional hierarchy, including promotion;

(b) access to all types and to all levels of vocational guidance, vocational training, advanced vocational training and retraining, including practical work experience;

(c) employment and working conditions, including dismissals and pay;

(d) membership of and involvement in an organisation of workers or employers, or any organisation whose members carry on a particular profession, including the benefits provided for by such organisations;

(e) social protection, including social security and healthcare;

(f) social advantages;

(g) education;

(h) access to and supply of goods and services which are available to the public, including housing.

  1. This Directive does not cover difference of treatment based on nationality and is without prejudice to provisions and conditions relating to the entry into and residence of third-country nationals and stateless persons on the territory of Member States, and to any treatment which arises from the legal status of the third-country nationals and stateless persons concerned.

Article 4: Genuine and determining occupational requirements

Notwithstanding Article 2(1) and (2), Member States may provide that a difference of treatment which is based on a characteristic related to racial or ethnic origin shall not constitute discrimination where, by reason of the nature of the particular occupational activities concerned or of the context in which they are carried out, such a characteristic constitutes a genuine and determining occupational requirement, provided that the objective is legitimate and the requirement is proportionate.

Article 5: Positive action

With a view to ensuring full equality in practice, the principle of equal treatment shall not prevent any Member State from maintaining or adopting specific measures to prevent or compensate for disadvantages linked to racial or ethnic origin.

Article 6: Minimum requirements

  1. Member States may introduce or maintain provisions which are more favourable to the protection of the principle of equal treatment than those laid down in this Directive.
  2. The implementation of this Directive shall under no circumstances constitute grounds for a reduction in the level of protection against discrimination already afforded by Member States in the fields covered by this Directive.

CHAPTER II: REMEDIES AND ENFORCEMENT

Article 7: Defence of rights

  1. Member States shall ensure that judicial and/or administrative procedures, including where they deem it appropriate conciliation procedures, for the enforcement of obligations under this Directive are available to all persons who consider themselves wronged by failure to apply the principle of equal treatment to them, even after the relationship in which the discrimination is alleged to have occurred has ended.
  2. Member States shall ensure that associations, organisations or other legal entities, which have, in accordance with the criteria laid down by their national law, a legitimate interest in ensuring that the provisions of this Directive are complied with, may engage, either on behalf or in support of the complainant, with his or her approval, in any judicial and/or administrative procedure provided for the enforcement of obligations under this Directive.
  3. Paragraphs 1 and 2 are without prejudice to national rules relating to time limits for bringing actions as regards the principle of equality of treatment.

Article 8: Burden of proof

  1. Member States shall take such measures as are necessary, in accordance with their national judicial systems, to ensure that, when persons who consider themselves wronged because the principle of equal treatment has not been applied to them establish, before a court or other competent authority, facts from which it may be presumed that there has been direct or indirect discrimination, it shall be for the respondent to prove that there has been no breach of the principle of equal treatment.
  2. Paragraph 1 shall not prevent Member States from introducing rules of evidence which are more favourable to plaintiffs.
  3. Paragraph 1 shall not apply to criminal procedures.
  4. Paragraphs 1, 2 and 3 shall also apply to any proceedings brought in accordance with Article 7(2).
  5. Member States need not apply paragraph 1 to proceedings in which it is for the court or competent body to investigate the facts of the case.

Article 9: Victimisation

Member States shall introduce into their national legal systems such measures as are necessary to protect individuals from any adverse treatment or adverse consequence as a reaction to a complaint or to proceedings aimed at enforcing compliance with the principle of equal treatment.

Article 10: Dissemination of information

Member States shall take care that the provisions adopted pursuant to this Directive, together with the relevant provisions already in force, are brought to the attention of the persons concerned by all appropriate means throughout their territory.

Article 11: Social dialogue

  1. Member States shall, in accordance with national traditions and practice, take adequate measures to promote the social dialogue between the two sides of industry with a view to fostering equal treatment, including through the monitoring of workplace practices, collective agreements, codes of conduct, research or exchange of experiences and good practices.
  2. Where consistent with national traditions and practice, Member States shall encourage the two sides of the industry without prejudice to their autonomy to conclude, at the appropriate level, agreements laying down anti-discrimination rules in the fields referred to in Article 3 which fall within the scope of collective bargaining. These agreements shall respect the minimum requirements laid down by this Directive and the relevant national implementing measures.

Article 12: Dialogue with non-governmental organisations

Member States shall encourage dialogue with appropriate nongovernmental organisations which have, in accordance with their national law and practice, a legitimate interest in contributing to the fight against discrimination on grounds of racial and ethnic origin with a view to promoting the principle of equal treatment.

CHAPTER III: BODIES FOR THE PROMOTION OF EQUAL TREATMENT

Article 13

  1. Member States shall designate a body or bodies for the promotion of equal treatment of all persons without discrimination on the grounds of racial or ethnic origin. These bodies may form part of agencies charged at national level with the defence of human rights or the safeguard of individuals‘ rights.
  2. Member States shall ensure that the competences of these bodies include:

— without prejudice to the right of victims and of associations, organisations or other legal entities referred to in Article 7(2), providing independent assistance to victims of discrimination in pursuing their complaints about discrimination,

— conducting independent surveys concerning discrimination,

— publishing independent reports and making recommendations on any issue relating to such discrimination.

CHAPTER IV: FINAL PROVISIONS

Article 14: Compliance

Member States shall take the necessary measures to ensure that:

(a) any laws, regulations and administrative provisions contrary to the principle of equal treatment are abolished;

(b) any provisions contrary to the principle of equal treatment which are included in individual or collective contracts or agreements, internal rules of undertakings, rules governing profit-making or non-profit-making associations, and rules governing the independent professions and workers‘ and employers‘ organisations, are or may be declared, null and void or are amended.

Article 15: Sanctions

Member States shall lay down the rules on sanctions applicable to infringements of the national provisions adopted pursuant to this Directive and shall take all measures necessary to ensure that they are applied. The sanctions, which may comprise the payment of compensation to the victim, must be effective, proportionate and dissuasive. The Member States shall notify those provisions to the Commission by 19 July 2003 at the latest and shall notify it without delay of any subsequent amendment affecting them.

Article 16: Implementation

Member States shall adopt the laws, regulations and administrative provisions necessary to comply with this Directive by 19 July 2003 or may entrust management and labour, at their joint request, with the implementation of this Directive as regards provisions falling within the scope of collective agreements. In such cases, Member States shall ensure that by 19 July 2003, management and labour introduce the necessary measures by agreement, Member States being required to take any necessary measures to enable them at any time to be in a position to guarantee the results imposed by this Directive. They shall forthwith inform the Commission thereof.

When Member States adopt these measures, they shall contain a reference to this Directive or be accompanied by such a reference on the occasion of their official publication. The methods of making such a reference shall be laid down by the Member States.

Article 17: Report

  1. Member States shall communicate to the Commission by 19 July 2005, and every five years thereafter, all the information necessary for the Commission to draw up a report to the European Parliament and the Council on the application of this Directive.
  2. The Commission’s report shall take into account, as appropriate, the views of the European Monitoring Centre on Racism and Xenophobia, as well as the viewpoints of the social partners and relevant non-governmental organisations. In accordance with the principle of gender mainstreaming, this report shall, inter alia, provide an assessment of the impact of the measures taken on women and men. In the light of the information received, this report shall include, if necessary, proposals to revise and update this Directive.

 

Should a General Antidiscrimination Directive be Enacted?

(1)       Proposal for a COUNCIL DIRECTIVE on implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of religion or belief, disability, age or sexual orientation (presented by the Commission on 2 July 2008 – COM(2008) 426 final – but never enacted due to lack of unanimity in the Council; the legal base was to be Art. 13 (1) EEC Treaty, now replaced by Art. 19 (1) TFEU)

From the Explanatory Memorandum accompanying that Commission proposal (footnotes omitted):

“The aim of this proposal is to implement the principle of equal treatment between persons irrespective of religion or belief, disability, age or sexual orientation outside the labour market. It sets out a framework for the prohibition of discrimination on these grounds and establishes a uniform minimum level of protection within the European Union for people who have suffered such discrimination.

This proposal supplements the existing EC legal framework under which the prohibition of discrimination on grounds of religion or belief, disability, age or sexual orientation applies only to employment, occupation and vocational training … This proposal builds upon Directives 2000/43/EC, 2000/78/EC and 2004/113/EC6 which prohibit discrimination on grounds of sex, racial or ethnic origin, age, disability, sexual orientation, religion or belief. Discrimination based on race or ethnic origin is prohibited in employment, occupation and vocational training, as well as in non-employment areas such as social protection, health care, education and access to goods and services, including housing, which are available to the public. Discrimination based on sex is prohibited in the same range of areas, with the exception of education and media and advertising. However, discrimination based on age, religion and belief, sexual orientation and disability is prohibited only in employment, occupation and vocational training. …

The principle of subsidiarity applies insofar as the proposal does not fall under the exclusive competence of the Community. The objectives of the proposal cannot be sufficiently achieved by the Member States acting alone because only a Community–wide measure can ensure that there is a minimum standard level of protection against discrimination based on religion or belief, disability, age or sexual orientation in all the Member States. A Community legal act provides legal certainty as to the rights and obligations of economic operators and citizens, including for those moving between the Member States. Experience with the previous directives adopted under Article 13(1) EC is that they had a positive effect in achieving a better protection against discrimination. …

Moreover, national traditions and approaches in areas such as healthcare, social protection and education tend to be more diverse than in employment-related areas. These areas are characterised by legitimate societal choices in areas which fall within national competence. The diversity of European societies is one of Europe’s strengths, and is to be respected in line with the principle of subsidiarity. Issues such as the organisation and content of education, recognition of marital or family status, adoption, reproductive rights and other similar questions are best decided at national level. The Directive does not therefore require any Member State to amend its present laws and practices in relation to these issues. Nor does it affect national rules governing the activities of churches and other religious organisations or their relationship with the state. So, for example, it will remain for Member States alone to take decisions on questions such as whether to allow selective admission to schools, or prohibit or allow the wearing or display of religious symbols in schools, whether to recognize same-sex marriages, and the nature of any relationship between organised religion and the state.”

 

(2)       Jean-Claude Juncker, Candidate for President of the European Commission: A New Start for Europe: My Agenda for Jobs, Growth, Fairness and Democratic Change – Political Guidelines for the next European Commission, Strasbourg, 15 July 2014, p. 8

“Discrimination must have no place in our Union, whether on the basis of nationality, sex, racial or ethnic origin, religion or belief, disability, age or sexual orientation, or with regard to people belonging to a minority. I will therefore maintain the proposal for a directive in this field and seek to convince national governments to give up their current resistance in the Council.

(Available at http://ec.europa.eu/about/juncker-commission/docs/pg_en.pdf)

International Treaties Concluded by EU with Third States

Status of Treaties in EU Law

Rank: Art. 216 (2), Art. 218 (11) TFEU

Direct Applicability: ECJ, ECR 2008, I-4057 (Case C-308/06 – Intertanko)

“42. It is clear from Article 300(7) EC [now Art. 216 (2) TFEU] that the Community institutions are bound by agreements concluded by the Community and, consequently, that those agreements have primacy over secondary Community legislation …

43.It follows that the validity of a measure of secondary Community legislation may be affected by the fact that it is incompatible with such rules of international law. Where that invalidity is pleaded before a national court, the Court of Justice thus reviews, pursuant to Article 234 EC [now Art. 267 TFEU], the validity of the Community measure concerned in the light of all the rules of international law, subject to two conditions.

44. First, the Community must be bound by those rules …

45. Second, the Court can examine the validity of Community legislation in the light of an international treaty only where the nature and the broad logic of the latter do not preclude this and, in addition, the treaty’s provisions appear, as regards their content, to be unconditional and sufficiently precise …”

Examples of Antidiscrimination Provisions in International Treaties

STABILISATION AND ASSOCIATION AGREEMENT between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Albania, of the other part, of 12 June 2006 (OJ 2009 L 107, p. 166)

Article 46

  1. Subject to the conditions and modalities applicable in each Member State:

— treatment accorded to workers who are Albanian nationals and who are legally employed in the territory of a Member State shall be free of any discrimination based on nationality, as regards working conditions, remuneration or dismissal, compared to its own nationals,

— the legally resident spouse and children of a worker legally employed in the territory of a Member State, with the exception of seasonal workers and of workers coming

under bilateral Agreements within the meaning of Article 47, unless otherwise provided by such Agreements, shall have access to the labour market of that Member State, during the period of that worker’s authorised stay of employment.

  1. Albania shall, subject to the conditions and modalities in that country, accord the treatment referred to in paragraph 1 to workers who are nationals of a Member State and are legally employed in its territory as well as to their spouse and children who are legally resident in the said country.

 

Corresponding provisions in Art. 49 of the STABILISATION AND ASSOCIATION AGREEMENT between the European Communities and their Member States, of the one part, and the Republic of Montenegro, of the other part, of 15 October 2007 (OJ 2010 L 108, p. 3).

 

 

Further Reading

 

  1. Arnardóttir, Oddný Mjöll, Equality and Non-Discrimination under the European Convention on Human Rights, 2003
  2. Chalmers, Damian/Davies, Gareth & Monti, Giorgio, European Union Law: Text and Materials, 3rd ed. 2014, Chapter 13: Equal Opportunities Law and Policy, pp. 569 et seq.
  3. De Schutter, Olivier, International Human Rights Law, 2nd ed. 2014, Chapter 7: The prohibition of discrimination, pp. 632 et seq.
  4. Ellis, E. & Watson, P., EU Anti-Discrimination Law, 2nd ed. 2012
  5. Handbook on European non-discrimination law (co-published in 2010 by the European Union Agency for Fundamental Rights and the Council of Europe), available at http://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_non_discri_law_ENG_01.pdf (last accessed on 13 November 2014)
  6. Handbook on European non-discrimination law: Case-law update July 2010 – December 2011 (co-published in 2012 by the European Union Agency for Fundamental Rights, the Council of Europe and the European Court of Human Rights), available at http://www.echr.coe.int/Documents/Handbook_non_discri_law_ENG_02.pdf (last accessed on 13 November 2014)
  7. Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 3rd ed. 2014 (by David Harris, Michael O’Boyle and others), pp. 783 et seq.
  8. Peers, Steve/Hervey, Tamara/Kenner, Jeff/Ward, Angela (eds.), The EU Charter of Fundamental Rights: A Commentary, 2014, pp. 563 et seq. (Art. 20), pp. 579 et seq. (Art. 21), pp. 605 et seq. (Art. 22), pp. 633 et seq. (Art. 23)
  9. Wintemute, Robert, ‘Within the Ambit’: How Big Is the ‘Gap’ in Article 14 European Convention on Human Rights?, European Human Rights Law Review vol. 9 (2004), pp. 366 et seq.
  10. Wintemute, Robert, Filling the Article 14 ‘Gap’: Government Ratification and Judicial Control of Protocol No. 12 ECHR, European Human Rights Law Review vol. 9 (2004), pp. 484 et seq.

 

Image credit / Beitragsbild: Kurt Löwenstein Educational Center International Team