Ein Beitrag von Univ. Prof. Dr. Thomas Giegerich, LL.M. (Univ. of Virginia)*<\/p>\n\n\n\n
Vorlagenvermeidung des BVerwG bei der Fortsetzungsfeststellungsklage: Totschweigen verletzt Art. 267 Abs. 3 AEUV und Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG<\/strong><\/p>\n\n\n\n A. Ausgangsfall: Franz\u00f6sisch-deutscher kleiner Grenzverkehr in COVID-Zeiten<\/strong><\/p>\n\n\n\n Das BVerwG hat in einem k\u00fcrzlich ergangenen Urteil[1]<\/a> die Revision eines franz\u00f6sischen Kl\u00e4gers zur\u00fcckgewiesen, der sein unionsrechtliches Freiz\u00fcgigkeitsrecht gegen COVID-bedingte Einreisebeschr\u00e4nkungen nach Deutschland im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage durchsetzen wollte. Den Hintergrund dieser Beschr\u00e4nkungen bilden Ma\u00dfnahmen der Weltgesundheitsorganisation (WHO), die in Bezug auf die COVID-19 Pandemie im M\u00e4rz 2020 die h\u00f6chste Warnstufe ausgerufen hatte.[2]<\/a><\/p>\n\n\n\n Der Kl\u00e4ger, ein in Frankreich nahe der deutschen Grenze wohnhafter franz\u00f6sischer Staatsangeh\u00f6riger, begehrte die Feststellung, dass 1. die Verweigerung seiner Einreise in das Bundesgebiet durch die Bundespolizei im Mai 2020, weil er keinen triftigen Einreisegrund hatte,[3]<\/a> und 2. die knapp zweimonatige vollst\u00e4ndige Schlie\u00dfung des Grenz\u00fcbergangs Grosbliederstroff\/Saarbr\u00fccken-G\u00fcdingen durch Allgemeinverf\u00fcgung rechtswidrig gewesen waren. Beide Verwaltungsakte, die sich schon vor Klageerhebung erledigt hatten, dienten dem Schutz der \u00f6ffentlichen Gesundheit in der damaligen Pandemie.[4]<\/a> Das OVG Rheinland-Pfalz hatte seine Fortsetzungsfeststellungsklage (FFKl) zu 1. als unbegr\u00fcndet und zu 2. als unzul\u00e4ssig abgewiesen \u2013 zu Recht, wie das BVerwG befand, ohne den EuGH einzuschalten.<\/p>\n\n\n\n B. Fortsetzungsfeststellungsinteresse nur bei qualifiziertem Eingriff auch in F\u00e4llen mit Unionsrechtsbezug?<\/strong><\/p>\n\n\n\n Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung der FFKl ist das berechtigte Feststellungsinteresse (\u00a7 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO [im vorliegenden Fall analog]). Dazu hat die Rechtsprechung Fallgruppen entwickelt, von denen hier nur die vierte von Bedeutung ist: Erledigt sich ein Verwaltungsakt typischerweise so kurzfristig, dass gerichtlicher Rechtsschutz im Anfechtungsklageverfahren regelm\u00e4\u00dfig ausscheidet, so wird ein Feststellungsinteresse keineswegs durchg\u00e4ngig bejaht. Vielmehr setzt es \u201eeinen qualifizierten (tiefgreifenden, gewichtigen oder schwerwiegenden) Eingriff in ein Grundrecht oder eine unionsrechtliche Grundfreiheit voraus\u201c.[5]<\/a> Diese neue Formulierung des BVerwG schreibt die bisherige Rechtsprechung, die lediglich auf den qualifizierten Grundrechtseingriff abstellte, europarechtsfreundlich fort. Sie f\u00fchrt das Gericht dazu, die FFKl zu 1. als zul\u00e4ssig einzustufen, nicht aber diejenige zu 2.<\/p>\n\n\n\n Zwischenzeitlich schien es, als ob der 8. Senat des BVerwG im Interesse eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes am Erfordernis eines qualifizierten Eingriffs in der vierten Fallgruppe nicht l\u00e4nger festhalten wollte,[6]<\/a> doch hat er entsprechende Zweifel inzwischen zerstreut und damit eine Entscheidung des Gro\u00dfen Senats \u00fcberfl\u00fcssig gemacht.[7]<\/a> Das BVerfG wiederum hat die Qualifikationsanforderung f\u00fcr mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar erkl\u00e4rt, obwohl sie dazu f\u00fchrt, das es gegen nicht entsprechend qualifizierte \u00fcberholte Grundrechtseingriffe gar keinen gerichtlichen Rechtsschutz gibt.[8]<\/a><\/p>\n\n\n\n Zu kl\u00e4ren bleibt, wie die dadurch bedingten und vom deutschen Recht hingenommenen Rechtsschutzl\u00fccken nach EU-Recht zu beurteilen sind. Mir geht es hier allein um die Frage, ob das BVerwG gegen Art. 267 Abs. 3 AEUV verstie\u00df, indem es das Qualifikationserfordernis zur Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung einer FFKl machte, mit der unionsrechtlich verankerte subjektive Rechte durchgesetzt werden sollten, ohne eine Vorabentscheidung des EuGH dazu einzuholen, ob dieses Erfordernis mit EU-Recht vereinbar ist.<\/p>\n\n\n\n C. Unionsrechtliche Vorgaben f\u00fcr effektiven gerichtlichen Rechtsschutz in den Mitgliedstaaten und die Grenzen der acte-clair-Doktrin<\/strong><\/p>\n\n\n\n Die konkrete Frage lautet, ob das Qualifikationserfordernis in F\u00e4llen, in denen es \u2013 wie im Ausgangsfall \u2013 um gerichtlichen Rechtsschutz f\u00fcr unionsrechtlich verankerte Rechte geht, insbesondere mit Art. 47 GRC vereinbar ist. Denn es kann dazu f\u00fchren, dass ein solcher Schutz vollkommen ausf\u00e4llt. Art. 47 GRC gilt gem\u00e4\u00df Art. 51 Abs. 1 GRC hier auch f\u00fcr die Mitgliedstaaten, weil sich derartige F\u00e4lle im Anwendungsbereich des EU-Rechts abspielen.[9]<\/a><\/p>\n\n\n\n Ich habe k\u00fcrzlich in einer Anmerkung zu einem Urteil des VG M\u00fcnchen ausf\u00fchrlich begr\u00fcndet, warum die Vereinbarkeitsfrage verneint werden muss.[10]<\/a> Die entscheidende Passage in meiner Anmerkung lautet: \u201eArt. 47 Abs. 1 GRC und Art. 19 Abs. 1 UA 2 EUV, die beide in nationalen Gerichtsverfahren unmittelbare Wirkung entfalten und kraft ihres Vorrangs entgegenstehende Regeln des nationalen Rechts verdr\u00e4ngen,[11]<\/a> \u2026 kodifizieren \u2026 einen seit jeher existenten allgemeinen Grundsatz des Gemeinschafts- bzw. Unionsrechts, der sich aus den gemeinsamen Verfassungs\u00fcberlieferungen der Mitgliedstaaten ergibt und im Kern auch in Art. 6 Abs. 1 und Art. 13 EMRK verankert ist.[12]<\/a> Dieser unionsrechtliche Anspruch auf Zugang zu den Gerichten besteht nach Art. 47 Abs. 1 GRC bei jeder m\u00f6glichen Verletzung von durch das Recht der Union garantierten Rechten oder Freiheiten, unabh\u00e4ngig davon, ob sie im Prim\u00e4r- oder Sekund\u00e4rrecht wurzeln und welches Gewicht sie haben. Dementsprechend hei\u00dft es in den Erl\u00e4uterungen zur GRC, die bei deren Auslegung geb\u00fchrend zu ber\u00fccksichtigen sind,[13]<\/a> Art. 47 GRC gelte \u201ef\u00fcr s\u00e4mtliche<\/em> durch das Unionsrecht garantierte Rechte.\u201c[14]<\/a><\/p>\n\n\n\n Das BVerwG hatte diese unionsrechtliche Frage schon vor l\u00e4ngerer Zeit in einem Urteil behandelt, das die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Untersagungsverf\u00fcgung betraf, welche der Kl\u00e4gerin die Veranstaltung, Durchf\u00fchrung und Vermittlung von Sportwetten verbot, wodurch auch in ihre unionsrechtlich gew\u00e4hrleistete Dienstleistungsfreiheit eingegriffen wurde.[15]<\/a> Dort f\u00fchrte das BVerwG aus, Art. 47 GRC hindere den mitgliedstaatlichen Gesetzgeber nicht, f\u00fcr die Zul\u00e4ssigkeit eines Rechtsbehelfs ein qualifiziertes Interesse des Kl\u00e4gers zu fordern, wie dies in Deutschland mit dem Qualifikationserfordernis bei bestimmten Fortsetzungsfeststellungsklagen der Fall sei.[16]<\/a> Es legte dann ausf\u00fchrlich dar, dass es zwar grunds\u00e4tzlich den Mitgliedstaaten \u00fcberlassen bleibe, im Rahmen der Ausgestaltung ihres Prozessrechts die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse des Einzelnen zu normieren, dass das mitgliedstaatliche Ermessen bei der Regelung solcher Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzungen aber durch das unionsrechtliche \u00c4quivalenzprinzip, den Verh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfigkeitsgrundsatz und das Effektivit\u00e4tsgebot begrenzt werde.[17]<\/a> Diese Grenzen sah das BVerwG im damaligen Fall insbesondere deshalb als nicht \u00fcberschritten an, weil der Kl\u00e4gerin der Rechtsweg keineswegs vollst\u00e4ndig versperrt war. Vielmehr war die angegriffene Ma\u00dfnahme sogar Gegenstand einer gerichtlichen Hauptsacheentscheidung gewesen, denn die Erledigung trat erst im Rechtsmittelverfahren ein. Das BVerwG f\u00fcgte damals hinzu, dass an der Richtigkeit seiner Auslegung des Art. 47 Abs. 1 GRC und des unionsrechtlichen Grundsatzes effektiven Rechtsschutzes keine ernsthaften Zweifel im Sinne der acte-clair-Doktrin best\u00fcnden, so dass die von der Kl\u00e4gerin angeregte Vorlage an den Gerichtshof nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht geboten sei.[18]<\/a><\/p>\n\n\n\n Selbst wenn das BVerwG den Art. 47 Abs. 1 GRC auf die damals zu beurteilende besondere Fallkonstellation korrekt angewandt haben und diesbez\u00fcglich au\u00dferdem zu Recht von einem acte clair ausgegangen sein sollte, ist damit die Reichweite des Unionsgrundrechts auf effektiven Rechtsschutz keineswegs f\u00fcr alle FFKl gekl\u00e4rt. Meines Erachtens verbietet es Art. 47 Abs. 1 GRC den mitgliedstaatlichen Gesetzgebern und Gerichten, effektiven gerichtlichen Schutz gegen Verletzungen unionsrechtlich radizierter Rechte unm\u00f6glich zu machen, indem sie in der Fallkonstellation der typischerweise kurzfristigen Erledigung belastender Verwaltungsakte zu hohe Anforderungen an den Nachweis eines Feststellungsinteresses stellen.[19]<\/a> Es w\u00e4re Sache des EuGH, dar\u00fcber definitiv zu entscheiden. Der Ausgangsfall zum kleinen franz\u00f6sisch-deutschen Grenzverkehr h\u00e4tte dazu eine Gelegenheit geboten, die aber leider ungenutzt blieb, vielleicht weil das BVerwG die gerade beseitigte Unstimmigkeit zwischen verschiedenen Senaten[20]<\/a> nicht erneut in Frage stellen wollte. Dieses Anliegen k\u00f6nnte einen Versto\u00df gegen die Vorlagepflicht nat\u00fcrlich nicht rechtfertigen.<\/p>\n\n\n\n Der EuGH hat mehrere Versuche von Generalanw\u00e4lten, seine strikte Rechtsprechung zur Vorlagepflicht letztinstanzlicher nationaler Gerichte und zur engen Begrenzung der acte-clair-Ausnahme abzuschw\u00e4chen, zur\u00fcckgewiesen. Im Gegenteil hat er in einem j\u00fcngeren Urteil seine CILFIT-Entscheidung[21]<\/a> nochmals in dem Sinne best\u00e4tigt, dass ein acte clair nur vorliegt, wenn \u201edie richtige Auslegung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass f\u00fcr einen vern\u00fcnftigen Zweifel keinerlei Raum bleibt. Ob ein solcher Fall gegeben ist, ist unter Ber\u00fccksichtigung der Eigenheiten des Unionsrechts, der besonderen Schwierigkeiten seiner Auslegung und der Gefahr voneinander abweichender Gerichtsentscheidungen innerhalb der Union zu beurteilen.\u201c[22]<\/a> Er hat dort \u00fcberdies aus Art. 267 AEUV i.V.m. Art. 47 Abs. 2 GRC die Pflicht letztinstanzlicher Gerichte abgeleitet zu begr\u00fcnden, warum sie ausnahmsweise nicht vorlagepflichtig sind.[23]<\/a> Die Vorlagepflicht v\u00f6llig zu \u00fcbergehen, wie es das BVerwG im vorliegenden Fall getan hat, ist damit unvereinbar und folglich inakzeptabel.<\/p>\n\n\n\n D. Entscheidung des BVerwG \u00fcber den Ausgangsfall<\/strong><\/p>\n\n\n\n I. Fortsetzungsfeststellungsklage gegen Verweigerung der Einreise in das Bundesgebiet<\/strong><\/p>\n\n\n\n Diese Klage hielt das BVerwG \u2013 wie das OVG \u2013 f\u00fcr zul\u00e4ssig, aber unbegr\u00fcndet. Es sah in der Einreiseverweigerung einen qualifizierten Eingriff in das Freiz\u00fcgigkeitsrecht (Art. 21 AEUV), obwohl der Anlass f\u00fcr den versuchten Grenz\u00fcbertritt nur darin bestand, in einem deutschen Supermarkt einzukaufen.[24]<\/a> Dennoch werde das Freiz\u00fcgigkeitsrecht in seinem Kern tangiert, da es dem Kl\u00e4ger vollst\u00e4ndig genommen worden sei. Denn f\u00fcr Einreisen von Frankreich nach Deutschland sei das Recht pandemiebedingt bei Nichtvorliegen triftiger Einreisegr\u00fcnde vorl\u00e4ufig ganz aufgehoben worden.[25]<\/a> Da dieser Eingriff sich zugleich typischerweise kurzzeitig erledige, so dass gegen ihn kein anderweitiger effektiver Rechtsschutz im Sinne von Art. 47 Abs. 1 GRC, Art. 19 Abs. 4 GG erlangt werden k\u00f6nne, habe das OVG im Einklang mit dem Bundesrecht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Kl\u00e4gers bejaht.<\/p>\n\n\n\n Das BVerwG setzt hier unausgesprochen und m.E. zu Unrecht voraus, dass es Art. 47 Abs. 1 GRC \u00fcberhaupt gestattet, einen qualifizierten Eingriff in ein unionsrechtlich garantiertes Recht zur Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung der einzig statthaften FFKl zu machen. Dagegen spricht im konkreten Fall au\u00dferdem Art. 31 Abs. 1, 3 der Freiz\u00fcgigkeitsrichtlinie,[26]<\/a> der vorschreibt, dass Betroffene gegen eine freiz\u00fcgigkeitsbeschr\u00e4nkende Entscheidung aus Gr\u00fcnden der Gesundheit einen Rechtsbehelf bei einem Gericht oder ggf. bei einer Beh\u00f6rde des Aufnahmemitgliedstaats einlegen k\u00f6nnen m\u00fcssen und dass im Rechtsbehelfsverfahren u.a. die Rechtm\u00e4\u00dfigkeit der Entscheidung zu \u00fcberpr\u00fcfen ist. Das BVerwG behauptet noch nicht einmal unter Bezugnahme auf sein erw\u00e4hntes Urteil von 2013, dass die Unionsrechtskonformit\u00e4t des Qualifikationserfordernisses so klar sei, dass eine Vorlage an den EuGH unterbleiben k\u00f6nne. Es \u00fcbergeht Art. 267 Abs. 3 AEUV einfach. Doch dieser Fehler blieb folgenlos, weil die Zul\u00e4ssigkeit der FFKl im Ergebnis bejaht wurde. Eine Vorlage er\u00fcbrigte sich im konkreten Fall deshalb, weil der unionsrechtswidrige Ansatz des BVerwG zu einem unionsrechtskonformen Ergebnis \u2013 der Zul\u00e4ssigkeit der FFKl \u2013 f\u00fchrte. Die Unionsrechtkonformit\u00e4t des Qualifikationserfordernisses war deshalb letztlich nicht entscheidungserheblich. Ob das BVerwG die FFKl insoweit zu Recht f\u00fcr unbegr\u00fcndet hielt, soll hier nicht weiter diskutiert werden. Es berief sich daf\u00fcr ma\u00dfgeblich auf das EuGH-Urteil im Fall Nordic Info[27]<\/a> und hielt sich deshalb in Bezug auf die Begr\u00fcndetheitsebene f\u00fcr berechtigt, von einer Vorlage nach Art. 267 Abs. 3 AEUV abzusehen.[28]<\/a><\/p>\n\n\n\n II. Fortsetzungsfeststellungsklage gegen zeitweilige Schlie\u00dfung des Grenz\u00fcbergangs<\/strong><\/p>\n\n\n\n Nach Ansicht des BVerwG hat das OVG die FFKl insoweit zu Recht als unzul\u00e4ssig abgewiesen, weil der Kl\u00e4ger mangels qualifizierter Verletzung in einem Grundrecht oder einer Grundfreiheit kein berechtigtes Feststellungsinteresse gehabt habe.[29]<\/a> Insoweit legt das BVerwG dar, dass der Eingriff in die unionsrechtlich in Art. 21 AEUV und Art. 45 GRC gew\u00e4hrleistete Freiz\u00fcgigkeit nicht qualifiziert gewesen sei. Der Kl\u00e4ger h\u00e4tte die r\u00e4umlich nur punktuelle Beschr\u00e4nkung durch Nutzung eines nur wenige Kilometer entfernt liegenden anderen Grenz\u00fcbergangs \u2013 bei Vorliegen eines triftigen Einreisegrundes \u2013 leicht umgehen k\u00f6nnen. Zur Best\u00e4tigung, dass die vorl\u00e4ufige Schlie\u00dfung des Grenz\u00fcbergangs ein blo\u00df begrenzter Eingriff in das Freiz\u00fcgigkeitsrecht des Kl\u00e4gers gewesen sei, beruft das BVerwG sich erneut auf das EuGH-Urteil im Fall Nordic Info, wo sogar obligatorische Screeningma\u00dfnahmen in Form von Abstrichen aus dem tieferen Mund-, Rachen- und\/oder Nasenraum als lediglich begrenzte Eingriffe qualifiziert worden seien.[30]<\/a><\/p>\n\n\n\n Auch hier stellt sich das BVerwG aber die Frage \u00fcberhaupt nicht, ob das Qualifikationserfordernis als solches als Zul\u00e4ssigkeitsma\u00dfgabe f\u00fcr die FFKl unionsrechtskonform ist. Im Kontext des 2. Klageantrags durfte es dies aber nicht unausgesprochen voraussetzen, weil sein Revisionsurteil implizit auf dieser Annahme beruht, so dass es sich um eine entscheidungserhebliche Frage des Unionsrechts handelt, f\u00fcr die das BVerwG nach Art. 267 Abs. 3 AEUV eigentlich vorlagepflichtig war. Auch hier behauptet das Gericht noch nicht einmal unter Bezugnahme auf sein erw\u00e4hntes Urteil von 2013,[31]<\/a> dass die Unionsrechtskonformit\u00e4t des Qualifikationserfordernisses so klar sei, dass eine Vorlage an den EuGH unterbleiben k\u00f6nne. Der Grund f\u00fcr dieses \u201eTotschweigen\u201c k\u00f6nnte darin liegen, dass gerade dieses Urteil des 8. Senats die Zweifel daran begr\u00fcndet hatte, ob das BVerwG in der vierten Fallgruppe der sich typischerweise kurzfristig erledigenden Verwaltungsakte, in denen es keinen anderen gerichtlichen Rechtsschutz gibt, am Erfordernis des qualifizierten Eingriffs als Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung der FFKl festhalten wollte.[32]<\/a><\/p>\n\n\n\n In der Vorinstanz war das OVG \u00fcbrigens \u2013 offensichtlich angesichts der durch dieses Urteil des 8. Senats begr\u00fcndeten Unsicherheit, die zum Zeitpunkt seines Urteils noch nicht beseitigt war[33]<\/a> \u2013 doppelgleisig gefahren und hatte in einem obiter dictum eingehend unter Bezugnahme auf \u00a7 14 Abs. 1 BPolG und den Schengener Grenzkodex[34]<\/a> begr\u00fcndet, warum der 2. Klageantrag, sofern er zul\u00e4ssig w\u00e4re, in der Sache keinen Erfolg haben k\u00f6nnte.[35]<\/a> Diesen doppelten Ansatz \u00fcbernimmt das BVerwG aber nicht. Vielmehr beruht sein die Revision in Bezug auf den 2. Klageantrag zur\u00fcckweisendes Urteil auf der unausgesprochenen Annahme, das Qualifikationserfordernis als Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung der FFkl sei unionsrechtskonform. Diese Eigenm\u00e4chtigkeit verst\u00f6\u00dft nicht nur gegen Art. 267 Abs. 3 AEUV, sondern verletzt zugleich Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen offensichtlich unhaltbarer Handhabung der Vorlagepflicht. Denn das BVerwG hat hier seine Vorlagepflicht grunds\u00e4tzlich verkannt.<\/p>\n\n\n\n Nach dem inzwischen nachgesch\u00e4rften gegenw\u00e4rtigen Stand seiner Rechtsprechung nimmt das BVerfG eine Verletzung des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG wegen grunds\u00e4tzlicher Verkennung der Vorlagepflicht dann an, wenn \u201eein letztinstanzliches Hauptsachegericht eine Vorlage trotz der \u2013 seiner Auffassung nach bestehenden \u2013 Entscheidungserheblichkeit der unionsrechtlichen Frage \u00fcberhaupt nicht in Erw\u00e4gung zieht, obwohl es selbst Zweifel hinsichtlich der richtigen Beantwortung der Frage hegt und das Unionsrecht somit eigenst\u00e4ndig fortbildet (grunds\u00e4tzliche Verkennung der Vorlagepflicht \u2026). Dies gilt erst recht, wenn sich das Gericht hinsichtlich des (materiellen) Unionsrechts nicht hinreichend kundig macht. Es verkennt dann regelm\u00e4\u00dfig die Bedingungen f\u00fcr die Vorlagepflicht \u2026 Dies gilt auch, wenn es offenkundig einschl\u00e4gige Rechtsprechung des EuGH nicht auswertet. Um eine Kontrolle am Ma\u00dfstab des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG zu erm\u00f6glichen, hat es die Gr\u00fcnde f\u00fcr seine Entscheidung \u00fcber die Vorlagepflicht anzugeben \u2026\u201c[36]<\/a><\/p>\n\n\n\n Der \u201eerst recht\u201c-Satz dieser Passage trifft exakt unsere Fallkonstellation: Mit einem Totschweigen der Vorlagepflicht und seiner eigenen einschl\u00e4gigen Rechtsprechung darf ein oberstes Bundesgericht in Karlsruhe nicht durchkommen. Neben dem BVerfG hat \u00fcbrigens in letzter Zeit auch der EGMR ein wachsames Auge auf die Handhabung der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV. Er sieht es als Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren in Art. 6 Abs. 1 EMRK an, wenn ein an sich vorlagepflichtiges nationales Gericht die Einholung einer Vorabentscheidung ohne ausreichende Begr\u00fcndung (und damit willk\u00fcrlich) verweigert.[37]<\/a> Das gilt zumindest dann, wenn eine Streitpartei die Vorlage ausdr\u00fccklich verlangt hat. Ob der Kl\u00e4ger dies im vorliegenden Fall tat, l\u00e4sst das BVerwG-Urteil nicht erkennen. \u00dcberdies ging es im Ausgangsverfahren um eine Streitigkeit im Kernbereich des \u00f6ffentlichen Rechts (Einreise von Ausl\u00e4ndern) und nicht um zivilrechtliche Anspr\u00fcche und Verpflichtungen i.S.d. Art. 6 Abs. 1 EMRK.[38]<\/a> Infolgedessen h\u00e4tte eine Individualbeschwerde nach Art. 34 EMRK im vorliegenden Fall keine Aussicht auf Erfolg, sollte das BVerfG eine Verfassungsbeschwerde wider Erwarten nicht zur Entscheidung annehmen.<\/p>\n\n\n\n E. Blick in die Zukunft: Verwaltungsprozessuale Zweiklassengesellschaft?<\/strong><\/p>\n\n\n\n Das BVerwG scheint nicht bereit zu sein, die Unionsrechtskonformit\u00e4t des Qualifikationserfordernisses als Zul\u00e4ssigkeitsvoraussetzung von FFKl der vierten Fallgruppe in F\u00e4llen mit Unionsrechtsbezug durch den EuGH kl\u00e4ren zu lassen. Da aber alle Verwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgerichte\/Verwaltungsgerichtsh\u00f6fe in Deutschland nach Art. 267 Abs. 2 AEUV berechtigt sind, dazu eine Vorabentscheidung einzuholen, wird die Frage \u00fcber kurz oder lang dem Luxemburger Gerichtshof unterbreitet werden.<\/p>\n\n\n\n Sollte der EuGH die Unionsrechtskonformit\u00e4t erwartungsgem\u00e4\u00df verneinen, w\u00fcrde sich ein Dilemma ergeben: Dann w\u00e4ren n\u00e4mlich FFKl der vierten Fallgruppe mit Unionsrechtsbezug ohne weiteres zul\u00e4ssig, w\u00e4hrend solche ohne Unionsrechtsbezug weiterhin das Qualifikationserfordernis erf\u00fcllen m\u00fcssten. Damit entst\u00fcnde eine verwaltungsprozessuale Zweiklassengesellschaft, ganz im Sinne einer Inl\u00e4nderdiskriminierung, deren Zul\u00e4ssigkeit anhand von Art. 19 Abs. 4 und\/oder Art. 3 Abs. 1 GG neu zu bewerten w\u00e4re. Es entst\u00fcnde dann zumindest ein Anreiz, wenn nicht gar eine verfassungsrechtliche Pflicht, das Qualifikationserfordernis insgesamt aufzugeben. H\u00e4tte der 8. Senat des BVerwG diese Vorabentscheidung schon im Vorfeld seines Urteils von 2013 eingeholt, statt sich auf die acte-clair-Doktrin zu berufen,[39]<\/a> w\u00e4re eine jahrelange Rechtsunsicherheit vermieden worden. Bei brisanten Fragen des Unionsrechts zahlt sich eine Vorlagenvermeidungsstrategie nie aus.<\/p>\n\n\n\n *Univ.-Prof. Dr. iur. Thomas Giegerich, LL.M. (Univ. of Virginia) ist Direktor des Europa-Instituts und Inhaber des Lehrstuhls f\u00fcr Europarecht, V\u00f6lkerrecht und \u00d6ffentliches Recht an der Universit\u00e4t des Saarlandes. Er leitet den Wissenschaftsblog Jean Monnet Saar<\/em>.<\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> BVerwG, Urt. v. 13.6.2024 (1 C 2.23).<\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> Vgl. zur Pandemie-Lage EuGH, Urt. v. 5.12.2023 (Rs. C-128\/22), Rn. 32.<\/p>\n\n\n\n [3]<\/a> Der Kl\u00e4ger gab an, in einem deutschen Supermarkt einkaufen zu wollen.<\/p>\n\n\n\n [4]<\/a> N\u00e4here Einzelheiten zum Sachverhalt und zum rechtlichen Hintergrund ergeben sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils (OVG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 17.11.2022, 7 A 10719\/21 (https:\/\/www.landesrecht.rlp.de\/bsrp\/document\/NJRE001527661<\/a>).<\/p>\n\n\n\n [5]<\/a> So BVerwG, Urt. v. 13.6.2024 (1 C 2.23), Rn. 13 m.w.N.<\/p>\n\n\n\n [6]<\/a> BVerwG, v. 16.5.2013 (8 C 14.12), https:\/\/openjur.de\/u\/636285.html<\/a>; Urt. v. Urt. v. 27.1.2021 (8 C 3.20), https:\/\/www.bverwg.de\/270121U8C3.20.0<\/a>.<\/p>\n\n\n\n [7]<\/a> BVerwG, Beschl. v. 29.11.2023 (8 AV 1.24) nach \u00a7 11 Abs. 3 VwGO.<\/p>\n\n\n\n [8]<\/a> BVerfGE 110, 77 (86) m.w.N. Vgl. auch BVerfG (K), Beschl. v. 14.11.2023 (1 BvR 1498\/23), NVwZ 2024, 571 (573) betr. erledigten strafprozessualen Eingriff.<\/p>\n\n\n\n [9]<\/a> Vgl. EuGH, Urt. v. 26.2.2013 (Rs. C-617\/10), Rn. 17 ff.<\/p>\n\n\n\n [10]<\/a> Thomas Giegerich<\/em>, In Deutschland gibt es verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz gegen unionsrechtswidrige Binnengrenzkontrollen \u2013 anders als das VG M\u00fcnchen meint, Saar Brief vom 4.6.2024 (https:\/\/jean-monnet-saar.eu\/?p=297636<\/a>).<\/p>\n\n\n\n [11]<\/a> EuGH, Urt. v. 2.3.2021 (Rs. C-824\/18), Rn. 142 ff.<\/p>\n\n\n\n [12]<\/a> EuGH, Urt. v. 22.12.2010 (Rs. C-279\/09), Rn. 29. Vgl. bereits EuGH, Urt. v. 15.5.1986 (Rs. 222\/84), Rn. 18.<\/p>\n\n\n\n [13]<\/a> Art. 6 Abs. 1 UA e EUV; Art. 52 Abs. 7 GRC.<\/p>\n\n\n\n [14]<\/a> ABl. 2007 Nr. C 303\/17 (Hervorhebung erg\u00e4nzt).<\/p>\n\n\n\n [15]<\/a> Urt. v. 16.5.2013 (8 C 14.12), https:\/\/openjur.de\/u\/636285.html<\/a>.<\/p>\n\n\n\n [16]<\/a> Ebd., Rn. 40.<\/p>\n\n\n\n [17]<\/a> Ebd., Rn. 41 ff.<\/p>\n\n\n\n [18]<\/a> Ebd., Rn. 45.<\/p>\n\n\n\n [19]<\/a> So bereits Giegerich<\/em> (Fn. 10) m.w.N.<\/p>\n\n\n\n [20]<\/a> S.o. unter B.<\/p>\n\n\n\n [21]<\/a> EuGH, Urt. v. 6.10.1982 (Rs. 283\/81).<\/p>\n\n\n\n [22]<\/a> EuGH, Urt. v. 6.10.2021 (Rs. C-561\/19), Rn. 72. Rainer Palmstorfer\/Julia Kreuzhuber<\/em>, Keine Abkehr von CILFIT \u2013 Anmerkung zum Urteil des EuGH v. 6.10.2021 , Rs. C-561\/19 (Consorzio Italian Management), EuR 2022, 239 ff.<\/p>\n\n\n\n [23]<\/a> Ebd., Rn. 51.<\/p>\n\n\n\n [24]<\/a> Dieser Anlass warf die Frage auf, ob Art. 21 AEUV hier hinter die spezielleren Art. 34 AEUV (Ma\u00dfnahme gleicher Wirkung wie eine mengenm\u00e4\u00dfige Einfuhrbeschr\u00e4nkung) oder Art. 56 AEUV (passive Dienstleistungsfreiheit) zur\u00fccktrat (das OVG hatte alle drei Artikel nebeneinander zitiert [Fn. 4, Rn. 29]), doch h\u00e4tte dies an der unionsrechtlichen Beurteilung nichts ge\u00e4ndert.<\/p>\n\n\n\n [25]<\/a> BVerwG, Urt. v. 13.6.2024 (1 C 2.23), Rn. 15 ff.<\/p>\n\n\n\n [26]<\/a> Richtlinie 2004\/38 EG vom 29.4.2004, aktuelle Fassung abrufbar unter https:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/DE\/TXT\/?uri=CELEX%3A02004L0038-20110616&qid=1726843123021<\/a>.<\/p>\n\n\n\n [27]<\/a> S.o. Fn. 1.<\/p>\n\n\n\n [28]<\/a> BVerwG, Urt. v. 13.6.2024 (1 C 2.23), Rn. 18.<\/p>\n\n\n\n [29]<\/a> BVerwG, Urt. v. 13.6.2024 (1 C 2.23), Rn. 8, 27 ff.<\/p>\n\n\n\n [30]<\/a> S.o. Fn. 1, Rn. 96.<\/p>\n\n\n\n [31]<\/a> S.o. Fn. 15.<\/p>\n\n\n\n [32]<\/a> Siehe die eingehende Darstellung des OVG (Fn. 4), Rn. 40 ff.<\/p>\n\n\n\n [33]<\/a> S.o. Fn. 7.<\/p>\n\n\n\n [34]<\/a> Verordnung (EU) 2016\/399 vom 9.3.2016 \u00fcber einen Unionskodex f\u00fcr das \u00dcberschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex), ABl. Nr. L 77\/1; kodifizierte Version mit sp\u00e4teren \u00c4nderungen unter https:\/\/eur-lex.europa.eu\/legal-content\/DE\/TXT\/?uri=CELEX%3A02016R0399-20170407<\/a>.<\/p>\n\n\n\n [35]<\/a> S.o. Fn. 3, Rn. 93 ff.<\/p>\n\n\n\n [36]<\/a> BVerfG, Beschl. v. 19.12.2017 (2 BvR 424\/17), BVerfGE 147, 364, Rn. 41.<\/p>\n\n\n\n [37]<\/a> EGMR, Urt. v. 8.4.2014, Dhahbi v. Italy (Appl. No. 17120\/09); Urt. v. 13.2.2020, Sanofi Pasteur v. France (Appl. No. 25137\/16); Urt. v. 15.12.2022, Rutar and Rutar Marketing d.o.o. v. Slovenia (Appl. No. 21164\/20).<\/p>\n\n\n\n [38]<\/a> EGMR (GK), Beschl. v. 5.3.2020, M.N. and Others v. Belgium (Appl. No. 3599\/18), Abschn. 127 ff.<\/p>\n\n\n\n [39]<\/a> Urt. v. 16.5.2013 (8 C 14.12), https:\/\/openjur.de\/u\/636285.html<\/a>. S.o. C.<\/p>\n\n\n\n
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