Dagmar Richter In den 34 Mitgliedsl\u00e4ndern der Organisation f\u00fcr wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) ist bereits jede zweite Person \u00fcbergewichtig und jede sechste fettleibig (adip\u00f6s)<\/a>. In Deutschland sind 60,1% der M\u00e4nner und 42,9% der Frauen \u00fcbergewichtig, davon 15,7% der M\u00e4nner und 13,8% der Frauen adip\u00f6s (OECD Factbook 2014\/ Non-Medical Determinants\/Body Weight<\/span><\/a>). Der nicht unumstrittene Ma\u00dfstab ist der Body-Mass-Index (BMI)<\/a>, bei dem das K\u00f6rpergewicht einer Person durch ihre Gr\u00f6\u00dfe im Quadrat geteilt wird. \u201eNormales\u201c \u00dcbergewicht liegt zwischen 25 und 30 kg\/m2<\/sup> (Pr\u00e4adipositas), Adipositas ersten Grades beginnt bei 30 kg\/m2<\/sup>, zweiten Grades ab 35 ab kg\/m2<\/sup> und dritten Grades ab 40 kg\/m2<\/sup>. Nach gegenw\u00e4rtigem Erkenntnisstand handelt es sich bei der Adipositas um eine komplexe, multifaktorielle St\u00f6rung, die aus dem Zusammenwirken verschiedener genetisch-biologischer, Umwelt- und Verhaltensfaktoren resultiert und die Entstehung des S\u00e4ttigungsgef\u00fchls unterbindet. Eine Bek\u00e4mpfung hochgradiger Adipositas durch Di\u00e4t ist aussichtslos. Die WHO hat Adipositas im ICD-Klassifizierungscode der Krankheiten und verwandten Gesundheitsprobleme unter \u201eEndokrine, Ern\u00e4hrungs- und Stoffwechselkrankheiten\u201c (E 66)<\/a> gelistet.<\/p>\n Umstritten ist aber, inwieweit Adipositas mit \u201eKrankheit\u201c oder \u201eBehinderung\u201c gleichgesetzt werden kann. Rein statistisch betrachtet steigert \u00dcbergewicht das Risiko, insbesondere an Diabetes mellitus, Herz-Kreislauferkrankungen, Schlafapnoe, Schlaganfall und bestimmten Krebsarten zu erkranken sowie infolge dieser Risiken fr\u00fcher zu versterben. Doch korrespondieren leichtere Formen von \u00dcbergewicht nicht hinreichend klar mit gesundheitlichen Folgen (MELANY-Langzeitstudie<\/a>) und erkrankt selbst unter den adip\u00f6sen Menschen etwa ein Viertel \u00fcberhaupt nicht, auch wenn es zumeist zu Einschr\u00e4nkungen des Bewegungsapparats kommt. Nahezu jeder adip\u00f6se Mensch wird jedoch Opfer stigmatisierender Vorurteile, die mit messbaren Nachteilen vor allem auf dem Arbeitsmarkt (erh\u00f6hte Arbeitslosenquote, geringerer Verdienst) einhergehen.<\/p>\n Die so bedingten Formen pauschaler Abwertung und Ausgrenzung kann das Recht bislang nur unvollkommen abbilden: Anerkannt als Kriterium verbotener Diskriminierung ist weder die Adipositas noch die (mangelnde) Gesundheit. Was bleibt, ist das Kriterium \u201eBehinderung\u201c, weshalb sich die juristische Diskussion letztlich auf dieses \u201eAusweichkriterium\u201c, d.h. auf die Gleichsetzung von \u201eAdipositas\u201c und \u201eBehinderung\u201c, konzentriert. So verh\u00e4lt es sich auch in der vom EuGH entschiedenen Rechtssache Kaltoft<\/i>.<\/p>\n Herr Kaltoft war als Tagesbetreuer f\u00fcr Kinder ca. 15 Jahre lang bei der Billund Kommune in D\u00e4nemark besch\u00e4ftigt. W\u00e4hrend der gesamten Zeit war er adip\u00f6s im Sinne des WHO-Klassifikationscodes. Als die Kinderzahl in der Kommune zur\u00fcckging und einer der Tagesbetreuer entlassen werden musste, traf es Herrn Kaltoft, ohne dass ihm jedoch Gr\u00fcnde f\u00fcr die Auswahl seiner Person mitgeteilt wurden. Daraufhin klagte er gegen die Kommune auf Schadensersatz mit dem Argument, er sei Opfer einer \u201eDiskriminierung wegen Adipositas\u201c geworden. Das Gericht in Kolding setzte das Verfahren aus und legte dem EuGH mehrere Fragen vor, die der EuGH mit Urteil vom 18.12.2014 (Rs. C-354\/13) kl\u00e4rte<\/a>.<\/p>\n Zun\u00e4chst wollte das vorlegende Gericht wissen, ob das Unionsrecht \u201eein allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas als solcher in Besch\u00e4ftigung und Beruf\u201c enthalte. Diese Frage verneinte der EuGH klar: Zwar geh\u00f6re das allgemeine Diskriminierungsverbot zu den Grundrechten, welche als integraler Bestandteil der allgemeinen Grunds\u00e4tze des Unionsrechts f\u00fcr die Mitgliedstaaten verbindlich seien, sofern sich der innerstaatliche Sachverhalt im Anwendungsbereich des Unionsrechts befinde; es werde aber in Art. 10, 19 AEUV kein Bezug auf die Adipositas genommen (Rn. 32-34). Dasselbe gelte im Hinblick auf die Richtlinie 2000\/78<\/a> zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens f\u00fcr die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Besch\u00e4ftigung und Beruf: Wie schon in den Urteilen Chac\u00f3n Navas<\/i> (Rs. C-13\/05 [2006]<\/a>) und Coleman<\/i> (C-303\/06 S. [2008]<\/a>) ausgef\u00fchrt, k\u00f6nne der Geltungsbereich der Richtlinie nicht \u00fcber die in Art. 1 der Richtlinie abschlie\u00dfend genannten Gr\u00fcnde (Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Ausrichtung) hinaus ausgedehnt werden (Rn. 35 f.). Deshalb falle eine Entlassung wegen Adipositas nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts, so dass auch die Grundrechtecharta keine Anwendung finde (Art. 38 f.)<\/p>\n Nun blieb zu kl\u00e4ren, ob die Richtlinie 2000\/78 dahin auszulegen ist, dass Adipositas eine Behinderung darstellen k\u00f6nne und, falls ja, welche Kriterien daf\u00fcr ausschlaggebend seien. Insoweit bekr\u00e4ftigte der EuGH, dass der Begriff \u201eBehinderung<\/i>\u201c in Anlehnung an das \u00dcbereinkommen der Vereinten Nationen \u00fcber die Rechte von Menschen mit Behinderungen<\/a> zu verstehen sei, das die Union ratifiziert habe. Danach handele es sich um<\/p>\n eine Einschr\u00e4nkung<\/i> \u2026, die u.a. auf physische, geistige oder psychische Beeintr\u00e4chtigungen auf Dauer zur\u00fcckzuf\u00fchren ist, die in Wechselwirkung mit verschiedenen Barrieren den Betreffenden an der vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben, gleichberechtigt mit anderen Arbeitnehmern, hindern k\u00f6nnen<\/i> (Rn. 53).<\/p><\/blockquote>\n Inwieweit der Betroffene wom\u00f6glich selbst zu seiner Behinderung beigetragen habe, sei unerheblich (Rn. 56).<\/p>\n Adipositas k\u00f6nne zwar nicht generell als \u201eBehinderung\u201c im Sinne der Richtlinie 2000\/78 gelten, da die definitionsgem\u00e4\u00dfen Einschr\u00e4nkungen nicht zwangsl\u00e4ufig mit ihrem Wesen verbunden seien (Rn. 58). Sie k\u00f6nne es aber im konkreten Fall, wenn n\u00e4mlich<\/p>\n Das soll \u201einsbesondere\u201c der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Adipositas an der vollen und gleichberechtigten Teilhabe am Berufsleben gehindert sei, \u201eund zwar aufgrund eingeschr\u00e4nkter Mobilit\u00e4t oder dem Auftreten von Krankheitsbildern, die ihn an der Verrichtung seiner Arbeit hindern oder zu einer Beeintr\u00e4chtigung der Aus\u00fcbung seiner beruflichen T\u00e4tigkeit f\u00fchren<\/i>\u201c (Rn. 60). Es obliege dem vorlegenden Gericht festzustellen, ob diese Voraussetzungen im Falle Kaltoft ungeachtet der 15-j\u00e4hrigen Dauer der T\u00e4tigkeit erf\u00fcllt seien. Sollten sie erf\u00fcllt sein, m\u00fcsse nach der Beweisregel der Richtlinie 2000\/78 die Billund Kommune beweisen, dass sie Herrn Kaltoft nicht diskriminiert habe (Rn. 63).<\/p>\n Der EuGH hat sich nicht ganz der Position des Generalanwalts J\u00e4\u00e4skinen angeschlossen, der nur die schwere, extreme oder morbide Adipositas mit einem BMI von \u00fcber 40 kg\/m2<\/sup>, welche zu Einschr\u00e4nkungen wie Problemen bei Mobilit\u00e4t, Belastbarkeit und Stimmung f\u00fchrt, als \u201eBehinderung\u201c im Sinne der Richtlinie anerkennen wollte (Schlussantr\u00e4ge vom 17.7.2014 zu Rs. C-354\/13, insbes. Rn. 61<\/a>). Anders als der Generalanwalt legt sich der EuGH nicht auf einen bestimmten Adipositas-Grad fest, sondern stellt auf das Vorhandensein von Beeintr\u00e4chtigungen im konkreten Fall ab. Das Erfordernis der langen Dauer der Beeintr\u00e4chtigung stellt zugleich sicher, dass nicht jede Krankheit zur Behinderung wird.<\/p>\n \u00c4hnlich verf\u00e4hrt die deutsche Rechtspraxis. Hier zeichnet sich zwar in j\u00fcngster Zeit eine Tendenz ab, Adipositas dritten Grades (BMI \u2265 40 kg\/m2<\/sup>) als \u201eKrankheit\u201c anzuerkennen (z.B. S\u00e4chsLSozG, Urt. v. 16.1.2014, Az. L 1 KR 229\/10<\/a>). Eine generelle Anerkennung der Adipositas als Behinderung wird jedoch auch f\u00fcr die drittgradige Adipositas abgelehnt, wenn im konkreten Fall nicht zugleich die Wahrnehmung der beruflichen Funktion eingeschr\u00e4nkt ist (z.B. OVG L\u00fcneburg, Urt. v. 31.7.2012, Az. 5 LB 33\/11<\/a>).<\/p>\n Damit wird das Ph\u00e4nomen Adipositas allein am Anforderungsprofil der Behinderung gemessen. Der EuGH verlangt eine dauerhafte Einschr\u00e4nkung, die in Wechselwirkung mit \u201everschiedenen\u201c Barrieren die gleichberechtigte Teilhabe am Berufsleben beeintr\u00e4chtigen, d.h. zu Diskriminierung f\u00fchren kann. Dieser Wechselwirkungsgedanke ist an sich pr\u00e4gend f\u00fcr das sog. \u201ebio-psycho-soziale Konzept\u201c, wie es auch die WHO vertritt, allerdings mit einem klaren Bezug auf gesellschaftliche <\/i>Barrieren.<\/p>\n Das entscheidende Problem bleibt damit ungel\u00f6st: Personen, die aufgrund ihres \u00dcbergewichts in Besch\u00e4ftigung und Beruf stigmatisiert und benachteiligt werden, obwohl die ihnen angesonnenen negativen Eigenschaften weder auf die konkrete Person zutreffen noch \u00fcberproportional h\u00e4ufig in der Gruppe der \u00dcbergewichtigen vorkommen, werden vom Diskriminierungsverbot der Besch\u00e4ftigungsrichtlinie nicht erfasst, sofern sie sich nicht zugleich als \u201ebehindert\u201c darstellen k\u00f6nnen. Im vorliegenden Fall muss also Herr Kaltoft, der 15 Jahre lang bem\u00fcht war, den Anforderungen seines Berufes voll und ganz gerecht zu werden, den d\u00e4nischen Gerichten klar machen, dass er in Wirklichkeit wegen seiner Adipositas nur \u201eeingeschr\u00e4nkt\u201c verwendbar war. Dieses Ergebnis ist nicht nur f\u00fcr Herrn Kaltoft unzumutbar, sondern auch in seinen Konsequenzen widersinnig: Wer die Adipositas im Anwendungsbereich der Richtlinie 2000\/78 v\u00f6llig entgleisen l\u00e4sst und in den Zustand der Behinderung ger\u00e4t, genie\u00dft Diskriminierungsschutz; wer allein wegen seines Aussehens, also besonders unbegr\u00fcndet benachteiligt wird, genie\u00dft keinen Schutz.<\/p>\n Welchen Behinderungsbegriff vertritt der EuGH wirklich? Erkl\u00e4rterma\u00dfen schlie\u00dft er sich dem Begriff des UN-\u00dcbereinkommens an, tats\u00e4chlich weicht er jedoch hiervon ab, indem er statt von gesellschaftlichen von \u201everschiedenen\u201c Barrieren spricht und in seiner Erl\u00e4uterung die volle Teilhabe eines Arbeitnehmers am Berufsleben \u201einsbesondere\u201c dann infrage gestellt sieht, wenn die Behinderung an der Verrichtung der Arbeit hindert oder die Berufsaus\u00fcbung beeintr\u00e4chtigt (Rn. 60). Mit solchen Beispielen bedient der EuGH ein Vorurteil (Behinderte sind generell nur eingeschr\u00e4nkt berufstauglich), das den Standards von UNO und WHO (Behinderung resultiert aus einer gesundheitlichen Einschr\u00e4nkung oder k\u00f6rperlichen Abweichung in Wechselwirkung mit der materiellen oder sozialen Umwelt. Siehe Internationale Klassifikation der Funktionsf\u00e4higkeit, Behinderung und Gesundheit \u2013 ICF<\/a>) gerade nicht entspricht.<\/p>\n Der EuGH hat die Grundrechtecharta f\u00fcr unanwendbar erkl\u00e4rt, weil der Fall Kaltoft nicht in den Anwendungsbereich des EU-Rechts gelangte. In anderen F\u00e4llen k\u00f6nnte das aber anders zu beurteilen sein. Deshalb m\u00fcssen zwei Fallkonstellationen voneinander unterschieden werden:<\/p>\n 1.<\/strong> Im rein innerstaatlichen Sachverhalt (z.B. Kaltoft<\/i>) geht es um ein \u201eautonomes Diskriminierungsverbot\u201c, das auf der Basis des Art. 19 Abs. 1 AEUV in Form von Sekund\u00e4rrecht etabliert werden kann und direkt (ohne Erfordernis des grenz\u00fcberschreitenden Bezugs) in die EU-Mitgliedstaaten hineinwirkt. Hier sind die Mitgliedstaaten aber vergleichbar restriktiv wie die Europaratsstaaten in Bezug auf Ratifizierung des Protokolls Nr. 12 zur EMRK<\/a>, das ebenfalls ein selbstst\u00e4ndiges Diskriminierungsverbot enth\u00e4lt. Die Scheu vor solchen Diskriminierungsverboten zeigt sich darin, dass eine Handlungsbefugnis (Art. 10, 19 AEUV) nur in Bezug auf wenige benannte Kriterien (Geschlecht, Rasse, ethnische Herkunft, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung) besteht und Einstimmigkeit im besonderen Gesetzgebungsverfahren (Art. 19 AEUV) erforderlich ist. Jedes auf dieser Basis erlassene Sekund\u00e4rrecht ist ebenfalls streng auf diese Kriterien beschr\u00e4nkt, die hier einschl\u00e4gige Richtlinie 2000\/78 auf Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Ausrichtung. Daneben gibt es zwar spezielles Sekund\u00e4rrecht zur Bek\u00e4mpfung der Diskriminierung aufgrund der sog. Rasse und des Geschlechts<\/a>, aber eben nicht aufgrund von Adipositas. Eine Ausdehnung solcher Richtlinien (Erweiterung des Kriterienkatalogs) mithilfe der EU-Grundrechte kommt nicht in Betracht (Rn. 35 f.).<\/p>\n 2.<\/strong> Liegt ein Fall dagegen im Anwendungsbereich des EU-Rechts, insbesondere weil wegen eines grenz\u00fcberschreitenden Bezugs Binnenmarktfreiheiten ber\u00fchrt sind \u2013 z.B. Herr Kaltoft in Flensburg besch\u00e4ftigt gewesen w\u00e4re, sind die EU-Grundrechte anwendbar. Dann werden f\u00fcr das EU-Recht zwei \u201eoffene\u201c Bestimmungen gegen Diskriminierung relevant, welche Adipositas erfassen k\u00f6nnten: Art. 21 Grundrechtecharta, der seine Kriterien nur \u201einsbesondere\u201c benennt, und Art. 14 EMRK, der als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts gilt (Art. 6 Abs. 3 EUV) und die Diskriminierung unter Anderem auch aufgrund des \u201esonstigen Status\u201c verbietet. Art. 21 GrCh ist dabei wie Art. 14 EMRK auszulegen (Art. 52 Abs. 3 GrCh).<\/p>\n W\u00fcrden diese offenen Tatbest\u00e4nde die Adipositas erfassen? Art. 14 EMRK setzt als blo\u00df akzessorisches Recht voraus, dass der Fall ein anderes Konventionsrecht ber\u00fchrt. Hier kommt insbesondere Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privatlebens) in Betracht, der die Entwicklung und Verwirklichung der Pers\u00f6nlichkeit des Individuums gew\u00e4hrleistet. Dazu z\u00e4hlt auch das Recht, selbst \u00fcber seinen eigenen K\u00f6rper zu bestimmen. Das verbietet es dem Staat, Einzelnen ein bestimmtes Normgewicht vorzugeben. Werden Nachteile an das \u00dcbergewicht gekn\u00fcpft, ist dies ein Fall von Art. 8 i.V.m. Art. 14 EMRK, da Letzterer die Diskriminierung aufgrund eines \u201esonstigen Status\u201c verbietet. Darunter versteht der Europ\u00e4ische Gerichtshof f\u00fcr Menschenrechte (EGMR) ein personenbezogenes Merkmal mit identifizierender bzw. distinguierender Funktion, das zu gruppenspezifischer Diskriminierung f\u00fchren kann (EGMR, GK, No. 42184\/05, \u00a7 70 \u2013 Carson<\/i><\/a>). Zwar ist die Frage speziell in Bezug auf das \u00dcbergewicht \u2013 anders als f\u00fcr die Behinderung \u2013 noch nicht gekl\u00e4rt; soweit ein Kriterium aber \u2013 wie hier das \u00dcbergewicht \u2013 personen- und nicht nur sachbezogen ist, erkennt es der EGMR erfahrungsgem\u00e4\u00df an. Je weniger die Person das fragliche Merkmal dabei selbst beeinflussen kann, umso strenger sind die Anforderungen an eine Rechtfertigung, sofern anhand eines solchen Kriteriums differenziert wird.<\/p>\n Man kann also davon ausgehen, dass der EGMR das Verbot der Diskriminierung aufgrund Adipositas als Bestandteil der EMRK best\u00e4tigen wird, wie es seinen bisherigen Standards entspricht, und dieses Verbot sp\u00e4testens dann vermittels Art. 21, 52 Abs. 3 GrCH sowie Art. 6 Abs. 3 EUV als allgemeiner Grundsatz des Unionsrechts gelten wird. Praktische Bedeutung k\u00f6nnte ein solches Verbot der Diskriminierung aufgrund Adipositas aber nur im Anwendungsbereich des EU-Rechts entfalten. Dagegen scheidet ein allgemeines sekund\u00e4rrechtliches Verbot der Diskriminierung aufgrund Adipositas, das auch in rein innerstaatlichen Zusammenh\u00e4ngen gelten w\u00fcrde, selbst im Falle eines einstimmigen Votums im Rat aus, da dieses Kriterium in der einschl\u00e4gigen Kompetenzgrundlage (Art. 19 Abs. 1 AEUV) nicht vorgesehen ist.<\/p>\n Infolgedessen wird es zu einer Diskrepanz zwischen dem prim\u00e4rrechtlichen Verbot der Diskriminierung aufgrund \u00dcbergewichts (Art. 21 GrCh; Art. 14 i.V.m. Art. 8 EMRK) und dem Rechtebestand bzw. Kriterienkatalog in Art. 19 AEUV und darauf gest\u00fctzten Sekund\u00e4rrechts kommen. Daraus allein wird man zwar keine Rechtspflicht der Mitgliedstaaten ableiten k\u00f6nnen, dem Regelungsmangel abzuhelfen. Adipositas wird jedoch zu einem Kriterium werden, das die Konsistenz des Grundrechtesystems der EU in puncto Diskriminierung \u00fcber kurz oder lang infrage stellt. Man mag einwenden, dass die Union kein allgemeines Diskriminierungsverbot anerkennen kann, das sich noch nicht als Rechtsgrundsatz in der \u00fcberw\u00e4ltigenden Mehrheit ihrer Mitgliedstaaten etabliert hat. Die Macht des Epidemischen sollte jedoch auf allen Ebenen zu denken geben. Es gen\u00fcgt nicht, die zucker- und fetthaltige Nahrung mithilfe von Transparenzbestimmungen (vgl. Verordnung EU Nr. 1169\/2011 vom 25.10.2011 betreffend die Information der Verbraucher \u00fcber Lebensmittel, ABl. [EU] L 304\/18<\/a>) einzud\u00e4mmen. Nicht minder n\u00f6tig ist es, \u00dcbergewichtige effektiv gegen stereotype Formen der Diskriminierung zu sch\u00fctzen. Die Ausgrenzung dieser stetig wachsenden Gruppe weiter hinzunehmen, k\u00f6nnen sich die alternden Bev\u00f6lkerungen Europas unter dem Druck des demografischen Wandels nicht leisten.<\/p>\n Zur Vertiefung:<\/span><\/p>\n Kelly D. Brownell et al. (eds.), Weight Bias: Nature, Consequences, and Remedies, 2005. Beitragsbild von: Grabbeau. Museum im Netz http:\/\/www.grabbeau.de<\/a><\/p>\n
\n<\/em><\/p>\nAdipositas \u2013 ein stigmatisierendes Merkmal mit epidemischer Verbreitung<\/b><\/h2>\n
Sachverhalt und Entscheidung<\/b><\/h2>\n
Allgemeines Verbot der Diskriminierung wegen Adipositas?<\/h3>\n
Adipositas als Behinderung?<\/h3>\n
\n
Behinderung als Ersatzkriterium f\u00fcr Adipositas?<\/b><\/h2>\n
EU-Grundrechte als L\u00f6sung?<\/b><\/h2>\n
\nRebecca Pu<\/span>hl\/Kelly D.<\/span><\/span> Brownell<\/span><\/span>, Bias, Discrimination, and Obesity, in: Obesity Research 9 (2001), 788 ff.
\nLucy Wang<\/span><\/span>, Weight Discrimination: One Size Fits All Remedy?, Yale Law Journal 117 (2008), 1900 ff.
\n<\/span>Dagmar Richter, \u00dcbergewicht \u2013 ein neues Merkmal der Diskriminierung?, in: C.D. Classen\/B. \u0141ukanko\/D. Richter, Diskriminierung aufgrund der Gesundheit in alternden Gesellschaften, S. 155 ff. (Berliner Wissenschaftsverlag 2015, im Erscheinen).<\/span><\/p>\n